Також визначив привілеї Корони, відгородив суддю від позовів за слова, сказані під час виконання судових функцій чи дій, вчинених під час судового розгляду.

У країнах романо-германської правової системи судова практика, як правило, не виходить за межі тлумачення закону і офіційною формою права не визнається, оскільки вони посилаються на концепцію згідно з якою судове рішення є обов'язковим лише для сторін-учасників судового розгляду. Для цих країн вона є допоміжним джерелом права. У більшості з них значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ. Водночас маємо визнати, що у певних ситуаціях судді «черпали» право безпосередньо з життя, і навіть конкурували в цьому із законодавцем.

Найбільше сприяє зростанню ролі судового прецеденту піднесення «третьої влади» - судової, що дозволила суддям розробляти принципові рішення, уточнювати положення закону, таким чином творячи так зване правоположення судової практики. В основному, це результат діяльності касаційної інстанції. Підтвердження касаційним судом судових рішень, особливо прийнятих на основі аналогії або загальних принципів, може сприйматись іншими судами як фактичний прецедент(наприклад, постанови Касаційного Суду і Державної ради Франції).

Правові положення суду повинні застосовуватися юристами-практиками. З цією метою вони публікуються судових збірниках і довідниках. У деяких країнах роль судової практики як додаткового юридичного джерела підтверджується постійним виданням судових збірників. Наприклад, у Нідерландах найбільш важливі рішення публікуються в щотижневику «Нідерландська юриспруденція»

Дія судової практики в країнах романо-германського типу відбувається в межах, встановлених законодавцем. Створення судовою практикою правових норм носить обмежений характер, оскільки не володіє такою ж загальністю як норма права, що виходить від парламенту. [1, с. 542]

Загалом в ієрархічній системі джерел права правовий прецедент за своєю юридичною силою слабший ніж закон, але сильніший від правового звичаю.

Прецедент відноситься до досить «старих» джерел. За віком він конкурує з правовим звичаєм, що часом призводить до плутанини в їх розрізненні. Їх зовнішня схожість заснована на тому, що вони створюються в основному шляхом неодноразового повторення одного і того ж положення в часі. Судова практика багато в чому сприймала звичаї і для багатьох залишалася лише інтерпретацією загальної ідеї справедливості. Формуванню такого погляду сприяла історична школа права, яка визнавала звичаї основою права. В міру того, як концепція судового прецедента набуває остаточного характеру до XIX ст. в його самостійності вже немає сумнівів. Більше того правовий прецедент остаточно підчиняє собі правовий звичай, маючи вищу юридичну силу. Звичай, на відміну від прецедента не має чіткої форми зовнішнього виразу. Санціонування його державою відбувається переважно шляхом визнання звичаю судовою практикою або посиланням на нього у законі. Отже, правовий звичай може стати прецедентом у разі закріплення його у відповідному правозастосовчому акті уповноваженого органу.

Підпорядковане відношення прецедента до закону проявляється в тому, що закон може скасувати дію прецедента і в тому, що судді надають сили законодавчому акту, коли вважають його прийнятим у відповідному порядку. Це пояснюється тим, що закон - більш абстрактний і регулює суспільні відносини загалом та не прив'язаний до конкретного випадку як правовий прецедент. Прецедент з часом може бути сприйнятий законодавцем і закріплений як офіційна норма права.

Показовим є той факт, що нині майже третина населення світу живе у державах, де діє прецедентна правова система.

2.2 Правовий прецедент - основна форма права англо-американських держав

Правовий прецедент є одним із провідних джерел права англо-американського типу. Всередині цього типу розрізняють групу англійського права (Англія, Північна Ірландія, Канада, Австралія, Нова Зеландія, члени Британської співдружності націй) і право США.

Англо-американське(загальне) право історично склалося в Англії і пройшло кілька етапів у своєму розвитку:

Перший період - період «англо-саксонського» права(передує норманському завоюванню).

Другий період - період становлення «загального права», коли воно утверджується на противагу місцевим звичаям(від 1066 р. до встановлення династії Тюдорів 1485 р. ).

Третій період - період розвитку «загального права», становлення додаткової правової системи - «права справедливості». (1485 - 1832 рр. ).

Четвертий період - період широкого розвитку «статутного права», джерелом якого є акти представницьких органів, підсилення значення державної адміністрації у правотворенні (від 1832 р. до нашого часу). [3, с. 216]

На сьогодні в Англії функціонує «загальне право», «право справедливості» та «статутне право». Загальне право виникло в результаті діяльності королівських (вестмінстерських) суддів. Право справедливості - це сукупність норм, які створювались судом канцлера для того, щоб доповнювати, а деколи і змінювати систему загального права, якщо вона відставала від життя. Канцлер ніколи не вступав у конфлікт з нормами загального права, навпаки, він зобов'язаний був виявляти шану до норм цього права і діяльності королівських судів. [2, с. 268]

Загальне право і право справедливості істотно відрізнялись, а яке з них тоді використовував суд? Справа у тому, що вони обидва були збережені. Так у Високому Суді, відповідно до Актів про судоустрій було створено два відділення. Одне з них - відділення королівської лави - діяло по усній змагальній процедурі загального права;друге - канцлерське відділення - по письмовій процедурі права справедливості. [2, с. 269] Важливо зазначити, що судовий прецедент визнається у сфері права справедливості лише після того як починає доповнювати чи укріплювати систему загального права.

В Англії норма права являє собою відпрацьоване судовою практикою рішення по конкретній справі. У цих норм не може бути поділу на імперативні і диспозитивні, норми законів і підзаконних актів. Отже право не може бути кодифікованим. Ця форма права майже недоступна для більшості населення. Нею можна користуватись, коли використовується електронно-обчислювальна техніка. [4, с. 37]

Головне джерело права - судова практика. В праві романо-германської правової системи принципи права завжди можна було знайти в «предустановленной совокупности норм»:спочатку таки джерелом був Кодекс Юстиніана, тепер ряд кодексів. В Англії, де ніколи не признавався авторитет римського права найбільшу роль відігравала судова практика. Дотримання правил, що містяться в судових рішеннях, забезпечувало існування загального права.

Вивчення судової практики передбачає знання основних принципів англійського судоустрою. В Англії існує поділ на високе правосуддя(воно здійснюється вищими судами) і нижче, яке здійснюється великою кількістю нижчих судів. [2, с. 270]

Особлива увага завжди приділялась діяльності високих судів, які і створювали прецедент, сутність якого виражається у трьох положеннях:

рішення, що виносяться Палатою лордів становлять обов'язкові прецеденти для усіх судів;

рішення, що приймаються Апеляційним судом, обов'язкові для всіх нижчих судів і (крім кримінальних справ) для самого цього суду;

рішення, що приймаються Високим судом, обов'язкові для нижчих судів і, не будучи завжди обов'язковими, здебільшого використовуються як керівницькі для різних відділень Високого суду і Суду Корони.

Рішення окружних і магістратських судів прецедентів не створюють. Не вважаються прецедентами рішення Суду Корони, створеного у 1971 р. для розгляду особливо тяжких кримінальних злочинів.

В англійському праві існують такі види судових прецедентів:

Обов'язкові - створюються виключно вищими судовими інстанціями:Палатою лордів, Судом корони, Апеляційним судом і Високим судом. Нижчі суди таких прецедентів не створюють. Якщо факти, виявлені судом з розглянутої справи досить схожі, а також якщо попереднє рішення ухвалене вищим судом або (як виняток) судом рівної юрисдикції, суд зобов'язаний додержуватись попереднього судового прецеденту.

Переконувальні - створюються рішеннями нижчих судових інстанцій;рішеннями, прийнятими судами загального права інших держав Британської співдружності;рішеннями, що ухвалені паралельними судовими інстанціями тощо - вони не мають такої частини як ratio decidendi (частини рішення, в якій виражена норма або принципи права); рішеннями суддів Європейського Союзу.

Англійське правило прецеденту має імперативний характер такого змісту: «вирішувати так, як було вирішено раніше». [16, с. 7] Це правило «stare decisis», що взяте з латинської фрази «stare decisis et nonquieta covere»яка означає «дотримуватись прецедентів і не порушувати вже встановлене». Відповідно до цього правила кожна судова інстанція зобов'язана додержуватись прецедентів, вироблених вищим судом, а також створених нею самою(якщо це вища судова інстанція). Хоч формально суд пов'язаний судовим прецедентом вищого суду або суду тієї самої інстанції, однак у процесі вибору відповідного прецеденту суддя має можливість відкинути його в результаті тлумачення під приводом відмінності обставин даної справи від прецеденту. [6, с. 216] Правило прецеденту, що зобов'язує англійських суддів дотримуватись раніше прийнятих рішень, укорінилося в першій половині XIX ст. До 1906 р. Палата лордів була пов'язана своїми прецедентами, проте на майбутнє вона відмовилась від цього правила в інтересах правосуддя. [3, с. 219]У 1906 р. лорд-канцлер зробив урочисту заяву про те, що надалі Палата лордів може відмовлятись від цього правила. Правило прецеденту застосовується і в питаннях тлумачення законів. [5, с. 321]

Деякі науковці критикують таку практику, бо дух закону і його мета ризикують бути забутими і загубленими в масі рішень, кожне з яких вирішує лише якусь приватну справу. Існує думка, що правило прецеденту застосовується автоматично і тим самим паралізує розвиток англійського права. Історія спростувала цей погляд:правовий прецедент перешкоджає розвитку англійського права не більше ніж кодифікація - розвитку європейського континентального права. [5, с. 331]

Головним джерелом права США також є судова практика. Суди штатів мають абсолютну компетенцію, а у федеральні суди можна звертатись тільки у разі, коли Конституцією США або законом Конгресу ці суди визнано компетентними. [2, с. 273]Ставлення до прецеденту як форми права є простішим ніж у Англії:Верховний суд США і верховні суди штатів не зобов'язані йти за власними рішеннями і можуть змінювати свою практику.

Прецедентне право США характеризується свободою, маневреністю, пристосованістю, важкодоступністю. Залежно від обставин юристи посилаються на жорсткість або на гнучкість прецедентного права. Його гнучкість зумовлена необхідністю попередження неподоланних розбіжностей між федеральним правом і правом штатів. Прецедент може бути створений і органами нижчої інстанції, однак вищі суди можуть їх відміняти, якщо вони недоречні.

З метою недопустити відмову у правосудді визнається важливе значення прецедента для правозастосування і заповнення прогалин в законодавчому регулюванні.

Щодо інших країн англо-американського типу правової системи, то можна виділити такі особливості:

В Австралії силу прецедента мають лише рішення Верховного Суду і верховних судів штатів та територій. [2, с. 275]

Їх зобов'язані наслідувати всі нижчі суди, а верховні суди не пов'язані зі своїми раніше прийнятими рішеннями;

В Ірландії сфера застосування прецедентного права звужується прямо пропорційно до кількості виданих нових законів;

У Новій Зеландії рішення вищих судів обов'язкові і для них і для всіх нижчих;