У Канаді рішення судів вищого рівня набирають сили судового прецедента, але основне джерело права - закон.

Важливо зазначити, що умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації про них - судові звіти. В Англії з 1870 року існують такі видання як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти». У США щорічно видається 350 томів збірників судової практики. Найвагоміший - Збірник прецедентів(Restatement of the Law), створений Американським інститутом права. Він містить прецеденти, які використовуються найчастіше(особливо в сфері компетенції штатів чи сферах, де законодавче втручання незначне. [7]

2.3 Дія прецедентної норми у часі та просторі

Дія прецедентної норми у часі визначається часом вступу її в дію та часом припинення її дії.

Дату набрання прецедентною нормою чинності визначити досить складно, оскільки неписана норма формується протягом невизначеного часу.

Можливі три варіанти застосування суддями нової прецедентної норми:

лише до фактів, що виникли після прийняття цієї норми(перспективна);

до фактів, які мали місце після оголошення нової норми і до фактів у тих справах, що знаходяться в судовому розгляді (теперішня перспективна дія);

до фактів, які виникли до і після її прийняття (ретроспективне).

Традиційно застосування прецедентної норми пов'язано із зворотньою дією. Перспективна дія прецедента, яка захищається американською судовою практикою, тлумачиться суддями Англії як повне прирівнювання судової нормотворчості до парламентського законодавства і кваліфікується як порушення традиційних принципів прецедентного права. [1, с. 555] Відповідно до цих принципів прецедентна норма призначається насамперед для вирішення тієї справи, яка знаходиться у розгляді суду і стимулює її створення. Вона і є нормою на майбутнє. У разі перспективної дії прецедента цього не спостерігається, бо суд приймає норму на майбутнє, а не для справи, яка перебуває в його розгляді.

Період припинення дії прецедентної норми також не є визначеним у часі. Можливий такий варіант - ухвалюється закон, яким скасовується прецедентна норма. [1, с. 555]. Але, зазвичай, завдання її скасування покладається на суддів. Прецедентна норма може бути скасована вищим судом або рішенням суду, який її застосовує (якщо він має таке право). Але суди віддають перевагу не скасуванню, а відходу від прецедентної норми. Це дозволяє в разі потреби звернутися до «сплячого» прецеденту.

Принцип дії прецедентної норми у просторі встановлює обов'язок суддів додержуватись рішень вищих судів у рамках однієї судової системи. Дія у просторі також окреслюється територією та простором конкретної держави.

Розвиток англо-американського типу правової системи здійснюється з одного центру - Англії. Тривале домінування англійського права над правом країн Співдружності націй (до 1947 р. ) створило особливу культуру, яка характеризується певною єдністю. Ця єдність виражається в уважному ставленні до прецедентних норм інших країн. Чимало прецедентних норм, вироблених англійськими судами, стали надбанням інших держав або враховувалися їх суддями. Спостерігається віддання переваги іноземному прецеденту над національним(особливо в країнах Співдружності). [1, с. 555]

Проте помилково вважати, що у Великій Британії панування прецеденту є повсюдним. Він застосовується лише в Англії та Уельсі. В Шотландії і Північній Ірландії він не набув значного поширення. Правові системи цих країн існують відносно відокремлено.

правовий прецедент закон держава

2.4 Правовий прецедент в Україні

В Україні судовий прецедент офіційно не визнаний як джерело права, але де-факто вже використовується. Адже виходячи з положень всіх процесуальних кодексів(крім Кримінального), підставою для касаційного перегляду рішення є неоднакове застосування судами одного і того ж положення закону. [8, с. 1] Також в окремих Постановах Пленуму Верховного Суду України по конкретних справах, які є загальнообов'язковими для всіх судів, можна знайти не тільки роз'яснення діючого законодавства, але і нові норми або частини норми права. [4, с. 37]

Cистема судових прецедентів виробляється також у процесі винесення рішень Конституційним Судом у конкретній справі, які містять офіційне тлумачення закону, у результаті чого не лише скасовується окремі законодавчі положення, а й установлюються нові принципи нормативного характеру, що породжують юридичні наслідки загального значення (правороз'яснювальні прецеденти).

Правові позиції Конституційного Суду викладаються в резолютивній частині його рішення і набувають характеру нормативності не нормативно-правового акта, а судового (конституційного) прецеденту завдяки своїй актуальності й процесуальному режиму провадження(крім внутрішньо організаційних рішень).

Правороз'яснювальні прецеденти Конституційного Суду України можуть міститись й у мотивувальній частині його рішень про відповідність Конституції законів та інших правових актів, які визначені законом. [6, с. 216]

Щодо прецедентного характеру рішень Конституційного Суду України не виникає сумнівів. Варто хоча б згадати Рішення КСУ № 13-рп/2000 від 16 листопада 2000 р. у справі № 1-17/2000 за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень ст. 59 Конституції України, ст. 44 КПК України, ст. 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника), яким фактично було змінено положення Кримінально-процесуального кодексу щодо можливості участі як захисників у кримінальному процесі не тільки адвокатів, а й інших фахівців у галузі права. До правового прецеденту можна віднести, в певній мірі, рішення Верховної Ради України про надання Кримській області статусу автономної республіки, про заборону діяльності Комуністичної партії України в 1991р. Хоча ці рішення і мають характер індивідуальних актів застосування правових норм, законів, не виключено, що ці рішення можуть при певних обставинах стати правовим прецедентом. [4, с. 37]

Зростанню ролі судового прецеденту в Україні сприяють:

недосконалість законодавства(колізії, суперечності і прогалини в ньому);

відведення належного місця «третій владі» - судовій.

Наділення судів України правом визнавати недійсними норми органів влади й управління та скасовувати їх свідчить про те, що суд перестав бути лише органом вирішення індивідуальних спорів і його компетенція поширилась на нормотворення;

наявність конституційного контролю, здійснюваного Конституційним Судом(розробка принципових рішень, уточнених положень закону таким чином, що породжують нові норми, так звані «правоположення судової практики»).

Адже жоден орган державної влади не має права ухвалювати нормативні й інші правові акти, що суперечать Конституції України у тлумаченні їх Конституційним Судом;

Офіційне визнання прецедентів Європейського Суду з прав людини.

Ухвалення Закону «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р., Першого протоколу і протоколів №2, 4, 7 і 11 до Конвенції»(17. 08. 1997) означає, що Україна визнала юрисдикцію Європейського Суду з прав людини з питань тлумачення і застосування цієї Конвенції.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23. 02. 2006 «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Так, ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України зобов'язує суд при вирішенні справ керуватися принципом верховенства права, пов'язуючи його, зокрема з необхідністю враховувати судову Європейського Суду з прав людини. [6, с. 216]

Варто пам'ятати, що прецедентне право Європейського Суду з прав людини обмежене рамками Конвенції про захист прав і основних свобод людини, засноване на інтерпретації її норм і використовується лише у зв'язку з їх реалізацією.

Деякі науковці вважають, що настав час визнати судовий прецедент як офіційне джерело права. Перші кроки для цього вже зроблено(визнання джерелами права прецедентів, створених Європейським Судом з прав людини). Законодавче закріплення судового прецедента сприяло б більш швидкому та ефективному вирішенню спорів, мотивуванню судових рішень, оскільки кожен суддя матиме основу вирішення конкретної справи, а отже й чітке уявлення про можливість застосування тієї чи іншої норми в певній категорії справ. [8, с. 3]Та запровадження судового прецеденту не вирішить найважливіших проблем українського правосуддя:недосконалість та подекуди абсурдність судової системи, відсутність об'єктивного відбору кандидатів на посаду судді, повну безвідповідальність та свавілля суддів. Тому втілення цієї ідеї наразі дещо передчасне.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що місце правового прецедента у системі джерел права залежить від типу правової системи. Найбільшу роль він відіграє у країнах англо-американського типу правової системи, де визнається основним джерелом права.

Батьківщиною правового прецедента вважають Англію. Тут він розвивався із загального права та права справедливості. Право створювати судові прецеденти мають лише вищі суди. Їх рішення стають загальнообов'язковими для всіх нижчих судів, а суб'єкти створення зв'язані своїми прецедентами. У США ставлення до прецедента дещо простіше:Верховний Суд США і верховні суди штатів не пов'язані своїми попередніми рішеннями.

У країнах романо-германського типу правової системи прецедент, а особливо судова практика, визнається додатковим джерелом права і здебільшого не виходить за межі тлумачення законів. Хоча в останні десятиліття тут спостерігається тенденція до його поширення.

Для визначення сутності правового прецедента важливим є з'ясування дії прецедентної норми у часі та просторі. Дія у часі визначається моментом набрання нею чинності та моментом припинення її дії. Прецедент може мати перспективну, теперішню перспективну та ретроспективну дію. Скасовуватись прецедентна норма може законом або безпосередньо суддями, проте вони віддають перевагу «відходу» від норми. Дія прецедента у просторі виражається у обов'язку суддів дотримуватись рішень вищих судів.

Правова система України належить до романо-германського типу, відповідно прецедент офіційно не визнає. Однак багато науковців обґрунтовують необхідність його узаконення, оскільки де-факто він вже використовується. До прецедентів відносять рішення Конституційного Суду, Верховної Ради, постанови Пленумів Верховного Суду. Важливим у становленні прецедента в Україні є визнання прецедентів Європейського суду з прав людини.

3. СПІВВІДНОШЕННЯ ЗАКОНУ І ПРЕЦЕДЕНТА В АНГЛО-АМЕРИКАНСЬКИХ ДЕРЖАВАХ

В державах англо-американського типу правової системи існує дві форми права:нормативно-правовий прецедент, який домінує над нормативними актами.

Закони й інші нормативні акти є лише основою для формування правового прецеденту і вирішення конкретних справ. Це дає можливість, опираючись на закони, шліфувати систему права, пристосувати її до нових умов. [4, с. 36]

Закон з'явився раніше прецедента. В останній чверті XX ст. закон набув такого ж самого значення як у правовій системі романо-германського типу, і міцно утримує ці позиції й нині. [1, с. 557]

Закон в Англії - акт, прийнятий у визначеному порядку в однаковій редакції обома палатами парламенту і санкціонований монархом. Крім законів до офіційних правових актів ще відносять правила, встановлені виконавчою владою(королевою та її міністрами).