У правовій літературі, в рамках дискусії, предметом якої було визначення непереборної сили як обставини, що звільняє від відповідальності без вини, її зіставляли з казусом. Таке порівняння було зумовлене їх деякою подібністю, що полягає, по-перше, у тому, що і непереборна сила і казус з об'єктивної сторони являють собою «збіг обставин», які виниклі зненацька та з різних причин викликали зміни в об'єктивній дійсності. По-друге, як при наявності непереборної сили, так і при наявності казусу в конкретних випадках можливе звільнення правопорушника від відповідальності. Однак це співвідношення було обумовлене також і їхньою різницею: при дії непереборної сили від відповідальності звільняється правопорушник, який несе відповідальність як за вину, так і безвинно, а при наявності казусу від відповідальності звільняється правопорушник, який несе відповідальність тільки за вину.

Казусом найчастіше називають суб'єктивний випадок, маючи на увазі, що зміни в об'єктивній дійсності, тобто «збіг обставин», є його об'єктивною стороною, породженою суб'єктивними причинами: по-перше -- характером діяльності правопорушника, а по-друге -- його суб'єктивним станом у момент заподіяння збитків (шкоди), що полягає в тому, що правопорушник не знав і не повинен був знати, що його дії спричинять виникнення зитків (шкоди). Інакше кажучи, казус -- це цивільне правопорушення, зроблене без вини. Суб'єктивна сторона такого правопорушення характеризується відсутністю наміру або необережності правопорушника, тому відповідальність без вини -- це, умовно кажучи, відповідальність за казус.

Непереборну силу, навпаки, іменують об'єктивним випадком, виходячи з того, що головну роль у виникненні конкретного «збігу обставин» грають не сама по собі діяльність правопорушника і не суб'єктивний стан останнього, а вплив на його діяльність обставини, яка з ним не пов'язана та постає для нього у вигляді «долі» або «вищої сили».

У праві поняття «казус» і «непереборна сила» використовуються здебільшого коли мова йде про відповідальність. Це природно, оскільки відсутність вини при казусі є підставою звільнення від відповідальності правопорушника, що в силу закону або договору відповідає тільки за вину, а непереборна сила є підставою звільнення від відповідальності без вини, тобто від відповідальності «за казус». [39; c. 226] Внаслідок цього непереборна сила як межа відповідальності без вини, на наш погляд, також повинна характеризуватися відсутністю вини.

Як зазначалося вище, казус і непереборна сила, будучи різновидами випадку, являють собою фактичні зміни в об'єктивній дійсності, об'єктивні результати дії визначених причин.

Фактичні ж зміни в об'єктивній дійсності, що відбулися від дії обставини непереборної сили, породжені саме нею самою, хоча і не безпосередньо, а шляхом впливу на поведінку конкретного правопорушника. Саме обставини непереборної сили, наділені особливими об'єктивними характеристиками, обумовлюють відсутність вини правопорушника, створюючи тим самим казус. Однак обставини непереборної сили обумовлюють настання не звичайного, а так званого «кваліфікованого випадку». Така назва вказує на той факт, що випадок обумовлений не суб'єктивними, а особливими об'єктивними обставинами, які мають зовнішнє походження. Тому непереборна сила як межа відповідальності без вини це кваліфікований випадок [38; c. 189].

Для вирішення питання про те, чи можна шкоду здоров'ю чи життю послугоотримувача, що виникла при здійсненні медичної діяльності, віднести на рахунок дії «непереборної сили», завжди необхідно розглядати не ізольовану дію якогось зовнішнього фактора (наприклад, аномальний розвиток патологічного процесу через анатомічні особливості організму пацієнта), а особливого роду поєднання, зв'язок дій послугодавця, «зовнішнього» фактора та шкоди. Причому зазначений зв'язок має носити характер не причинно-необхідного зв'язку, а причинно-випадкового поєднання подій.

У зазначеному контексті слід погодитися з думкою правознавців, які вважають, що тільки «кваліфікований випадок», тобто випадок, якому притаманні окремі специфічні риси -- неможливість відвернути настання його як події та надзвичайний характер -- дають можливість юридичним і фізичним особам, що займаються підприємницькою медичною практикою, уникнути цивільно-правової відповідальності. Настання простого випадку звільняє від відповідальності тільки некомерційні медичні заклади, які надають безоплатну медичну допомогу. Тому вважаємо, що для комерційних та некомерційних медичних закладів потрібно встановити однакові підстави відповідальності за заподіяння шкоди у випадку припущення медичних помилок казуального характеру [43; c. 556-559].

Розібравши фактори та обставини, що впливають на можливість припущення медичних помилок, можемо зробити висновок, що медична помилка -- це правомірні та обґрунтовані дії чи бездіяльність особи, яка надає медичні послуги (допомогу), несприятливий наслідок яких пов'язаний з недосконалістю та обмеженістю методів та засобів сучасної медичної науки, важкими об'єктивними умовами медичного втручання, атиповими будовою тіла або функціонуванням окремих органів, нестандартними реакціями організму пацієнта на застосування медичних препаратів чи процедур та виник незалежно від уважності та професійності надавача медичних послуг при відсутності в його діях (бездіяльності) умислу чи інших ознак складу цивільного правопорушення. Саме таке визначення потрібно, на думку автора, ввести до законодавства, приймаючи, зокрема, Медичний Кодекс та Закон «Про захист прав пацієнтів» [45; c. 670]

Таким чином, під поняттям «медична помилка» ми пропонуємо розглядати лише ті помилки (дії або бездіяльність) медичних працівників, які мають казуальний характер або прирівнюються до непереборної сили і, відповідно, не передбачають настання цивільно-правової відповідальності. У випадку надання платних медичних послуг тільки кваліфікація «кваліфікованого» випадку (казусу) дозволяє виключити застосування цивільно-правової відповідальності.

медичний шкода здоров'я відповідальність

РОЗДІЛ 3. ШКОДУ ЯК НАЙВАЖЛИВІША УМОВА ВИНИКНЕННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ ВНАСЛІДОК ЗАПОДІЯННЯ ШКОДИ ЖИТТЮ АБО ЗДОРОВ'Ю ГРОМАДЯН МЕДИЧНОЇ ПОМИЛКОЮ

Щоб зрозуміти специфіку відшкодування шкоди здоров'ю, спричиненої невдалим медичним втручанням, доцільно буде спочатку визначити, у чому така шкода полягає.

Законодавство України чітко не розкриває поняття «шкода здоров'ю». Під «шкодою» взагалі у цивільному праві прийнято розуміти зменшення, знищення суб'єктивного цивільного права чи блага.

Отримати більш наближену до суті цього поняття відповідь можна у нормативних актах, які стосуються тілесних ушкоджень. Так, наказом Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» від 17 січня 1995 р. №6 (далі -- Наказ №6) визначено, що у разі неналежного надання медичної допомоги, що виявилося у порушенні анатомічної цілісності тканин і органів та їх функцій, такі порушення розглядаються як тілесні ушкодження (п. 1.3.). Тобто така шкода розглядається як синонім тілесних ушкоджень.

Відповідно до пункту 1.2 Наказу №6 під тілесними ушкодженнями (тобто шкодою здоров'ю) слід розуміти: порушення анатомічної цілісності тканин, органів та їх функцій, що виникають як наслідок дії одного чи кількох зовнішніх ушкоджуючих факторів -- фізичних, хімічних, біологічних, психічних.

У пункті 2.1.6 Наказу №6 даються також визначення таких споріднених «шкоді» понять, як «розлад здоров'я» та «наслідок ушкодження». Розлад здоров'я -- це пов'язаний з ушкодженням послідовно розвинутий хворобливий процес. Наслідок ушкодження -- це повне загоєння ушкодження і зникнення хворобливих змін, які були ним зумовлені.

За даними дослідження нормативних та літературних джерел, до шкоди здоров'ю, яка заподіяна при здійсненні медичних втручань, можна віднести: тілесні ушкодження, які полягають у порушенні анатомічної цілісності органів і тканин або їх фізіологічних функцій; виникнення супутнього основному захворюванню пацієнта, послідовно розвинутого хворобливого процесу або патологічного стану, що залишають після зникнення (видужання) стійкі наслідки ушкодження у вигляді спотворення зовнішнього вигляду частин тіла, порушення функцій органів чи їх систем; зараження невиліковною хворобою чи хворобою, яка потребує тимчасової або постійної ізоляції від суспільства; безповоротно згаяну можливість вилікування хворого, а також розвиток психічного захворювання, що виникло у результаті медичного втручання [ 37; c. 28].

Вбачається, що як заподіяння шкоди здоров'ю при наданні медичної допомоги (послуги) може розглядатися не тільки ушкодження при медичній маніпуляції якогось конкретного органа (наприклад, сечоводу при операції на матці), а й суттєве погіршення (ускладнення) перебігу захворювання, яке підлягало лікуванню. Наприклад, прогресування пухлинного захворювання внаслідок невдалого (невчасного) оперативного втручання.

Безповоротно згаяна можливість вилікувати хворого має такі ж шкідливі наслідки, що й інші перелічені випадки. Через дефекти у діагностуванні чи лікуванні нерідко пропускається момент, коли ще можна вилікувати пацієнта чи зупинити (обмежити) розвиток патологічного процесу. Недбалість чи професійна необізнаність медичних працівників можуть позбавити хворого досить великого шансу повністю одужати чи продовжити термін життя [20].

У правовій літературі виділяють такі різновиди шкоди при наданні медичної допомоги (послуги):

· фізична шкода (ушкодження здоров'я);

· майнова шкода (реальні втрати: втрата заробітку; витрати на лікування, протезування, посилене харчування, спеціальний догляд тощо);

· моральна шкода (фізичний біль та моральні страждання).

Проте з цією класифікацією можна погодитися лише частково. Автор вважає, що шкода здоров'ю може бути тільки двох видів: майнова (матеріальні витрати та втрати) і моральна. Наприклад, відчуття болю в ділянці шиї, сиплість голосу в пацієнта, що постраждав у результаті ушкодження поворотного нерва при операції з видалення зобу, є моральною шкодою, до якої однозначно входить і поняття «ушкодження здоров'я» (фізична шкода). А витрати цього пацієнта на відновлення якості життя (якщо це буде можливо) будуть майновою шкодою. Таку позицію можна підтвердити і посиланням на положення статті 23 ЦК, яка говорить, що фізичний біль та страждання належать до моральної шкоди. Такого поняття як «фізична шкода» цивільне законодавство України не містить. Тому обидва зазначені види шкоди можуть розглядатися як складові «шкоди здоров'ю» [20].

Правомірне заподіяння шкоди

У медичній практиці, передусім у пластичній хірургії, естетичній стоматології, непоодинокі випадки, коли пацієнти звертаються до медичних закладів для проведення медичних втручань, які під кутом зору людини зі здоровим глуздом у жодному разі не потрібні для їхнього організму. Це операції зі збільшення окремих органів чи частин тіла (при їх середніх, нормальних розмірах), видалення окремих органів чи частин тіла (ребер, зубів, пальців на ногах), вживляння у тіло сторонніх предметів, зміна розрізу очей, кольору шкіри тощо. Наприклад, для досягнення схожості з леопардом Том Леппард з Австралії хірургічним шляхом змінив форму верхньої губи (розсік навпіл), вставив клики, змінив розріз очей, приживив собі вуса з волосіні та штучні пазурі, а також частково видалив носовий хрящ та покрив 99,9% своєї шкіри татуажем, візерунок якого нагадує шкіру леопарда [26; c. 326-327].

Аналогічна ситуація й щодо здійснення естетичних стоматологічних процедур (відбілювання, інкрустація зубів тощо), коли через прагнення до вдосконалення зовнішності чи досягнення якихось стандартів краси, моди, пацієнт фактично погоджується на заходи, що безповоротно ушкоджують його здорові зуби, тобто шкодять здоров'ю.