Однак, контрактна теорія є недосконалою. Дійсно, якщо джерелом патентного права є індивідуальний договір держави з винахідником, то доводиться визнати, що держава в кожному випадку може вільно вступити або не вступити в такий договір. Таким чином, з контрактної теорії неможливо вивести право винахідника вимагати, щоб йому був виданий патент, а це суперечить сучасним принципам права.

З часом увагу дослідників привернули контрафакти - порушення прав інтелектуальної власності, а законодавця як і сьогодні все більше турбували проблеми захисту майнових прав. Тому на противагу абсолютним відносинам приналежності прав авторам методологічний підхід звівся до зворотнього, а саме механізму і наслідків порушення цих прав. В результаті виникла так звана деліктна теорія інтелектуальної власності, засновником якої вважається Джоллі. Автор теорії зазначав, якщо контрафакт є різновидом крадіжки, а все регламентується законом, то ніякого авторського права не існує, а є лише делікт, дія якого кристалізується в захисті авторів.

А.А. Піленко справедливо зауважив, що авторські права не обмежуються лише визначенням деліктів (конрафактів) та їх наслідків. Більша частина норм права на результати інтелектуальної творчої діяльності присвячена позитивному регулюванню відносин шляхом встановленні правового режиму його об'єктів та правового становища суб'єктів [16, с. 554-555].

Внаслідок подальших спроб віднайти сутність права інтелектуальної власності виникла й так звана рентна конструкція. Спочатку вона пов'язувалася лише з книгами, але з часом виникла необхідність надати правовий захист і витворам образотворчого мистецтва.

Найбільш яскравий прихильник і автор рентної теорії Ф. Ланге виходив з того, що авторське право є штучно створена монополія, що забезпечує автору ренту, прибуток. Сам автор розглядається як кваліфікований працівник, винагорода за роботу якого не може вкладатися в загальноприйняті схеми права влсності, що спонукало до побудови конструкції штучної монополії, за допомогою якої з публіки безперешкодно можна збирати ренту - періодичні платежі.

Французький дослідник Жобард висунув теорію вічної промислової власності (propriete industriel). Він вважав, що для того, щоб усунути вільну конкуренцію, достатньо законодавчо встановити незмінне і обов'язкове товарне клеймо, а для винахідників - повну і вічну власність на їх ідеї. Іншими словами, власність на витвори розуму повинна прирівнюватися до власності на землю. Закон повинен встановити жорсткі засоби охорони такої власності аж до смертної кари та детально врегулювати всі правовідносини стосовно патенту.

Ця теорія сколихнула спеціалістів і стимулювала пошук нових теоретичних конструкцій. Це призвело до поляризації підходів навіть у противників патентного права. Одна група ратувала за відміну патентів як рудимента середньовіччя, представники іншої групи виходили з того, що патенти суперечать свободі торгівлі, треті доказували, що у винахідника нема права на захист і не може бути права власності на його винахід. Дійшло до того, що голландський уряд законом від 15 червня 1869р. взагалі відмінив видачу патентів. Між тим, економічно і соціально назріли умови для необхідності встановлення чітко визначеного захисту в патентному праві.

3. Сучасний стан теорії права інтелектуальної власності

Не зважаючи на багатоманітність підходів щодо трактування прав інтелектуальної власності, сьогодні всі вони фактично зводяться до двох. Перший - так званий пропрієтарний (від англ. «proprietor» - власник) - базується на тому, що зміст права інтелектуальної власності визначається так само, як він визначається для звичайного права власності. Суб'єктивне право інтелектуальної власності є правом його суб'єкта на володіння, користування і розпорядження належним йому результатом інтелектуальної діяльності відповідно до закону.

Об'єктом права прихильники пропрієтарної теорії (Розенберг, Підопригора, Табашніков та ін.) пропонують вважати не ідеальний твір або винахід, а його матеріальний субстрат, носій. Але у літературі неодноразово зазначалося, що спроби пристосувати механізми речових прав до обслуговування сфери творчої діяльності виявилися безуспішними. Так, наприклад видатний вчений у сфері інтелектуальної власності О. Піленко ще на початку ХХ ст. стверджував, що будь-який винахід «має виключно абстрактно-ідейний зміст і з речовим своїм субстратом ототожнюється тільки в нерозвинутій свідомості», при цьому «сутність винаходу не вичерпується тими матеріальними речами, в яких він втілений, винахід завжди неречовий, об'єкт патентного права завжди нематеріальний» [18, с. 87].

Отже, перед прихильниками пропрієтарної теорії одразу постала проблема визначення змісту правомочностей власника, способів охорони цієї власності та правових форм передачі її іншим особам. Противники цього підходу вказували і продовжують підкреслювати, що не можна ототожнювати правовий режим матеріальних речей і нематеріальних об'єктів, якими є по своїй суті авторські твори, технічні нововведення та інші результати інтелектуальної діяльності.

Модель права власності передбачає здійснення власником тріади правомочностей: володіння, користування та розпорядження річчю. До нематеріальних об'єктів, якими є всі результати інтелектуальної праці, неможливо застосувати правомочність володіння: не можна здійснювати фізичне володіння ідеями, образами тощо. Не може бути прямо застосована до нематеріальних об'єктів і речова правомочність користування: науково-технічні ідеї та літературно-художні образи можуть одночасно знаходитися в користуванні безмежного кола суб'єктів. Водночас ці об'єкти не будуть «споживатися» у процесі використання у фізичному розумінні. Принципові відмінності властиві й розпорядженню творчими результатами [7, с. 634-635].

Крім того, на відміну від права власності, що є безстроковим і не піддається територіальним обмеженням, права авторів, винахідників та їх правонаступників перш за все обмежені у часі і просторі. Тому стає зрозумілим, що права інтелектуальної власності мають захищаютися за допомогою інших правових засобів [6, с.51].

У відповідь на ці справедливі зауваження прихильники пропрієтарної концепції кажуть, що в даному випадку мова йде про власність особливого роду, яка вимагає спеціального регулювання через нематеріальний характер її об'єктів, якими є невідчутні і безтілесні речі - твори науки, літератури і мистецтва, винаходи, товарні знаки і т.п. Таким чином, всі їх контраргументи зводяться до вже відомої формули sui generis. Але ті, хто говорить, що право інтелектуальної власності є власністю sui generis, ще не надали жодної теоретичної конструкції, де sui generis розкладено у вигляді суми конкретних юридичних ознак. Так, Г. Шершеневич вважає, що поширювати поняття про речові права, які не мають своїм об'єктом речі, видається теоретично незручним: «Порядок виникнення, переходу, припинення, захисту речових прав розрахований саме на матеріальний їх зміст, і тому поширення цих правил на зовсім іншу сферу може створити небажане змішування уявлень у теорії і практиці, наприклад, між авторським правом художника на картину і правом власності на неї з боку особи, яка її купила, між правом на літературний твір і правом на примірник книги» [24, с. 333].

Суб'єкт права інтелектуальної власності має право використовувати цей об'єкт будь-яким способом на свій розсуд, при чому термін «використовувати» нетотожний терміну «користування», який зазвичай стосується речових об'єктів і не може бути застосованим до об'єктів права інтелектуальної власності. Суб'єкт права на твір літератури, науки і мистецтва має право цей твір видавати, публікувати, оприлюднювати будь-яким способом. Усе це специфічні способи здійснення суб'єктивних прав інтелектуальної власності, відмінні від речових [14, с. 332].

Друга та найбільш поширена сьогодні концепція прав інтелектуальної власності - це теорія виключних прав. В основі цієї теорії лежить ідея про нематеріальний (ідеальний) характер об'єкта права інтелектуальної власності, який може використовуватися одночасно необмеженим числом осіб на необмеженій території. Так, як тільки ідея стає відомою, обмежити її безконтрольне використання самому правовласнику без спеціальної правової підтримки практично неможливо. Тому прихильники теорії виключних прав (Ланг, Моріс, Піленко, Дозорцев та ін.) особливе значення надають негативній стороні виключного права. Це фактично заборонна функція, яка дозволяє правовласнику усувати або «виключати» всіх третіх осіб від використання об'єкта власності.

Цей підхід має теоретичним підґрунтям розмежування у праві власності тілесного майна (матеріальний носій ідеї) і безтілесного (власне ідею). Тому при розгляді інтелектуальної власності необхідно виходити із тріади: ідея, її носій і інформація. Тому коли, «об'єкти цих відносин не мають матеріального субстрату, не можна говорити, що ними можна володіти, користуватися і розпоряджатися подібно до речей. В силу цього об'єктами даних правовідносин правильно вважати не самі ці блага, а права на них».

Тієї ж позиції дотримуються й інші вчені-спеціалісти з права інтелектуальної власності. Так В.А. Дозорцев справедливо зауважує, що «виключне право являє собою цілком самостійну наукову категорію, відмінну від права власності, що не вкладається в традиційну систему римського права». Вчений пише: «Сенс “виключних прав” як правового інституту полягає в штучному перенесенні на нематеріальні об'єкти режиму, встановленого правом приватної власності на речові об'єкти, з необхідними модифікаціями» [10, с. 9-11].

Представники теорії наголошують, що виключні права не можуть бути ототожнені з речовим правом власності, адже обидва види суб'єктивних цивільних прав мають значні відмінності:

1) відмінності по спрямованості: право власності має переважно позитивну спрямованість - забезпечує власнику можливість володіти, користуватися і розпоряджатися річчю; виключне право має переважно негативну спрямованість - «виключає», усуває третіх осіб від використання об'єкта власності;

2) різні підстави і способи встановлення зазначених прав: способи придбання права власності, наприклад, знахідка, придбання за давністю володіння і деякі інші, не застосовні до виключних прав;

3) виключне право обмежено у часі визначеним у законі терміном (незважаючи на те, що його об'єкт фізично існує невизначений час), тоді як право власності існує, поки існує його об'єкт.

4) обмеженість виключних прав у просторі, адже, набуті на території однієї держави, такі права не отримують автоматичного визнання на території іншої держави, на відміну від права власності (якщо інше не передбачено міжнародними угодами);

6) у зміст виключних прав відповідно до класичної теорії виключних прав не входить право володіння об'єктом, подібне аналогічному у речовому праві;

7) значні відмінності є в правових інститутах: розпорядження виключним правом відбувається в спеціальних формах, відмінних від договірних конструкцій купівлі-продажу або оренди.

А.П. Сергєєв звертає увагу на двоїсту природу авторського і винахідницького права: з одного боку, творцеві результату інтелектуальної творчої діяльності належить право на його використання, яке має винятковий характер і може бути передане іншим особам. Це право належить до майнових прав. З іншого боку, автор володіє сукупністю особистих немайнових прав, які не можуть відчужуватися від їх власника в силу їх природи. До таких немайнових прав належить право авторства, право на авторське ім'я, псевдонім тощо [21, с. 17]. Таким чином, майнова складова цих прав визначає економічну природу інтелектуальної власності, а особиста немайнова - творчу.