Більшість договорів укладаються за домовленістю сторін, які мають намір і бажання вступити в договірні відносини. Разом з тим, чинне законодавство України передбачає випадки, коли укладення договорів здійснюється не по вільному вибору сторін.

Договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників.

Ухилення від укладання договору за державним замовленням є порушення господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену ГК та іншими законами. Спори, пов'язані з укладанням договору за державним замовленням, втому числі при ухиленні від укладання договору однієї або обох сторін вирішуються в судовому порядку. У такому разі відбувається укладення господарських договорів за рішенням суду (ст. 187 ГК).

Особливості укладення попереднього договору (ст. 635 ЦК) полягають у наступному: законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору; попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі.

У ст. 182 ГК встановлено, що у разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.

Зобов'язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін) встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.

При укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами (ст. 184 ГК). Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого ст. 181 цього Кодексу. Укладення господарських договорів на основі примірних і типових договорів повинно здійснюватися з додержанням умов укладання господарських договорів (ст. 179 ГК) не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами статті 181 ГК та відповідно до правил, встановлених нормативно-правовими актами щодо застосування примірного або типового договору.

Організаційно-господарські договори, відповідно до ст. 186 ГК спрямовані на договірне оформлення організаційно - господарських зобов'язань переважно між не підпорядкованими господарюючими суб'єктами. Можуть здійснюватися учасниками господарських відносин як на основі вільного волевиявлення сторін, так і на основі примірних договорів, якщо укладання таких договорів передбачено відповідними нормативно-правовими актами.

Конкурентними способами укладення господарських договорів виступають наступні способи: 1) торги; 2) аукціони; 3) тендери.

Господарський договір у цьому випадку укладається з тим потенційним продавцем або виконавцем, який запропонував найбільш нижчу ціну за майно, яке необхідно придбати або яке необхідне для замовника робіт.При застосуванні конкурсу господарський договір укладається з тим із виконавців, який запропонував найкращий та найбільш ефективний спосіб виконання умов господарського договору.

Відповідно до статті 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до статті 15 Закону України „Про товарну біржу” від 10 грудня 1991 р. біржовою операцією визнається угода, що відповідає сукупності зазначених нижче умов:

а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку та обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі;

б) якщо її учасниками є члени біржі;

в) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за здійсненням угоди дня.

Угоди, зареєстровані на біржі, не підлягають нотаріальному посвідченню.

Зміст біржової угоди (за винятком найменування товару, кількості, ціни, місця і строку виконання) не підлягає розголошенню. Угода вважається укладеною з моменту її реєстрації на біржі [12].

Закон України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” від 22 лютого 2000 р. (ст. 1) визначає торги (тендер) як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендера) згідно з процедурами, встановленими цим Законом.

Відповідно до статті 13 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” закупівля може здійснюватися шляхом таких процедур:

відкритих торгів;торгів з обмеженою участю;двоступеневих торгів;запиту цінових пропозицій (котирувань);закупівлі в одного постачальника (виконавця).

Основною процедурою здійснення закупівель є відкриті торги. Відповідно до Положення про порядок створення та головні функції тендерних комітетів щодо організації та проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Наказом Міністерства Економіки України від 26 грудня 2000 р. тендерний комітет відповідає за організацію процедур закупівлі на всіх етапах їх проведення. Тендерний комітет має право:від імені організації-замовника в межах наданих повноважень та визначених функцій виступати організатором проведення торгів (тендерів) на закупівлю товарів (робіт, послуг);

готувати та подавати на затвердження керівника організації-замовника проекти наказів щодо складу тендерного комітету та з інших питань щодо проведення торгів (тендерів);

одержувати від структурних підрозділів замовника інформацію, необхідну для проведення процедур закупівлі;

залучати без права голосу, у разі потреби, до роботи в тендерному комітеті інших працівників організації-замовника та на договірних засадах сторонніх експертів і консультантів, у тому числі з громадських організацій (за їх згодою);

використовувати необхідне для виконання покладених завдань майно організації-замовника;

у межах затвердженого кошторису організації - замовника здійснювати необхідні для проведення процедур закупівлі витрати;

готувати пропозиції керівнику організації - замовника щодо покриття витрат, безпосередньо пов'язаних з підготовкою, друкуванням і відправленням тендерної документації, за рахунок платежів претендентів [13].

Тендерний комітет зобов'язаний:

організовувати проведення процедур закупівлі у відповідності до чинного законодавства, установлених процедур закупівлі та термінів;

забезпечити рівні умови для всіх постачальників (виконавців), що беруть участь у процедурах закупівлі, об'єктивний та чесний вибір переможця;

зберігати конфіденційність інформації;

своєчасно готувати письмові роз'яснення керівнику організації-замовника стосовно отриманих на його адресу скарг від постачальників (підрядників), що беруть участь у торгах (тендерах), щодо можливих порушень процедур закупівель;

своєчасно оформляти відповідну звітність та забезпечувати її подання на затвердження керівнику організації-замовника.

Відповідно до статті 25 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” під час здійснення закупівлі товарів, робіт, послуг замовник має право вимагати від виконавця - переможця процедури закупівлі внесення ним під час укладення договору про закупівлю забезпечення його виконання.Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 15 відсотків його кошторисної вартості під час здійснення закупівлі товарів і послуг та відповідно 5 відсотків у разі закупівлі робіт.

Замовник визначає виконавця - переможця торгів із числа тих тендерних пропозицій, які не були відхилені на основі критеріїв оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації.

Такими критеріями оцінки можуть бути:

найнижча ціна; строк поставки (виконання); якість, естетичні та функціональні характеристики, кологічна чистота; післяпродажне обслуговування;умови розрахунків;можливість економічних переваг, що з'являються у зв'язку з реалізацією тендерної пропозиції;експлуатаційні витрати, пов'язані з використанням завершеного будівництвом об'єкта;передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використання місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, послуг, що пропонуються виконавцем [14].

Відповідно до статті 29 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою.З виконавцем, тендерну пропозицію якого було акцептовано, протягом чотирнадцяти робочих днів укладається договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.У разі відмови виконавця, тендерну пропозицію якого було акцептовано, підписати договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації замовник повторно визначає найкращу тендерну пропозицію з тих, строк дії яких ще не минув, за винятком випадків, коли всі тендерні пропозиції було відхилено.

Відповідно до статті 30 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” процедура двоступеневих торгів застосовується у таких випадках:замовник не може скласти конкретний перелік товарів (робіт) або визначити вид послуг, а також якщо для прийняття оптимального рішення про закупівлю необхідно провести попередні переговори з виконавцями;

всі тендерні пропозиції, подані виконавцями на відкриті торги, замовник відхилив через змову виконавців щодо ціни відповідного товару, робіт чи послуг, а також коли виконавці, які подали тендерні пропозиції, не відповідали вимогам, викладеним у тендерній документації;

для нових будівельних робіт, які є повторенням подібних будівельних робіт, що відповідають типовому проекту, щодо якого первинний договір про закупівлю було укладено згідно з положеннями розділу 3 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”;

предметом закупівлі є здійснення наукових досліджень, експериментів або розроблень, надання консультаційних та інших спеціальних послуг.

Процедура двоступеневих торгів здійснюється у два етапи:

всім виконавцям пропонується подавати попередні тендерні пропозиції, без зазначення ціни; замовник пропонує виконавцям, попередні тендерні пропозиції яких не було відхилено на першому етапі, надати остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. Далі процедура двоступеневих торгів проводиться так само, як і процедура відкритих торгів.

Відповідно до статті 31 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” в оголошенні про здійснення процедури двоступеневих торгів обов'язково зазначаються:

найменування та юридична адреса замовника;

опис предмета закупівлі, у тому числі необхідні його технічні та інші параметри, а у разі, якщо предметом закупівлі є виконання робіт, - їх вид та орієнтовні строки виконання робіт;

перелік критеріїв, що висуваються замовником під час оцінки тендерних пропозицій;

строки та місце подання попередньої тендерної пропозиції.