Участь захисника у кримінальному процесі

7) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою; Деякі автори зазначають, що суб'єктами доказування є учасники процесу, що здійснюють процесуальну функцію. М. І. Костін зазаначає, що так само, як і в будь-якій пізнавальній діяльності, доказування відбувається через взаємодію суб'єкта, який пізнає, та об'єкта, який пізнають. Але під час доказування ці елементи мають суттєву відмінність. Зокрема, суб'єктами, які здійснюють доказування, можуть бути виключно спеціально уповноважені на це орагани держави - органи дізнання, слідчий, прокурор, а також суд. Окрім них, у доказуванні можуть брати участь підозрюваний, обвинувачений, захисник, потерпілий та інші суб'єкти кримінально-процесуальних відносин, які в межах власних процесуальних прав захищають свої законні інтереси або інтереси осіб, яких вони представляють. На думку Коваленка Є.Г., учасників (суб'єктів) доказування можна визначити як службових осіб і органи, на які, в силу їхніх службових обов'язків, покладено виявлення, збирання, дослідження, перевірку, фіксацію (закріплення) та оцінку доказів, а також на основі норм кримінально-процесуального закону прав та обов'зків інших суб'єктів кримінального процесу, право на участь у процесі доказування для відстоювання власних чи інших представницьких інтересів. Безумовно, суб'єктом, який бере безпосередню участь у процесі доказування в судових тадіях кримінального проесу, є захисник. Беззаперечно, що дана законодавча новела носить важливий практичний характер.

8) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом. Це право має деларативний характер та дійсних, незалежних та безумовних способів реалізації такого права Закон не гарантує. У той же час, саме гарантована можливість реалізовувати право на застосування науково-технічних засобів незалежно від волі інших суб'єктів, тобто виключно за умови наявності такої професійної потреби у самого адвоката. - була і залишається актуальною проблемою, виряшити яку мала б відповідна законодавча зміна. Слушно зауважити, що в інших законопроектах, які подавались у різний час, пропонувалось, зокрема, встановити, що адвокат має право застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, а також фіксації слідчих, судових та інших процесуальних дій, та що заборонити здійснювати адвокату такі дії може лише дізнавач, слідчий або суддя лише з метою запобігти розголошенню відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі та у разі, якщо цього потребують інтереси безпеки осіб, взятих під захист, а також з метою збереження державної таємниці.

9) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов'язковий спосіб посвідчення копій документів;

10) одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань;

11) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами.

Враховуючи вищесказане, а також загальне спрямування всіх новел нового КПК України на зрівняння процесуальних можливостей сторін обвинувачення і захисту, можна констатувати, що сьогодні захисник наділений правом не тільки заявляти клопотання про усунення порушень закону, а й брати безпосередню участь у досудовому розслідуванні з самого початку обвинувальних дій, тобто може реально попереджувати порушення закону щодо свого підзахисного. Захисник-адвокат може відкрито і рішуче протестувати проти незаконних дій прокурора, який не має над адвокатом ніякої адміністративної дисціплінарної юрисдикції. Більше того, адвокат під час досудового розслудування може оскаржити слідчому судді рішенн, дії чи бездіяльність прокурора у випадках, передбачених ст. 303 КПК України. Крім того, КПК України визначив і перелік способів збирання адвокатом відомостей в процесі досудового розслідування (ст. 45-54 КПК України; п.7 ст. 20 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Для захисника оскарження рішень, дій чи бездільності органів досудового розслідування та прокурора під час досудового розслідування є одним із законних засобів захисту підозрюваного, який він зобов'заний використовувати з метою забезпечення дотримання прав, свобод та законних інтересів підзахисного з метою забезпечення дотримання прав, свобод та законних інтересів підзахисного та з'ясування обставин, які спростовують підозру, пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність (ч.1 ст.47). Оскарження рішень, дій чи бездільності органів досудового розслідування та прокурора, якими допущені порушенн гарантованих законом суб'єктивних прав, свобод і законних інтересів підозрюваного або які розцінюються захисноком як незаконні та необгрунтовані, є саме його обов'язком, а не правом, яким він може розпоряджатися на свій розсуд, бо, з одного боку, - це категоричний припис процесуального закону, а з іншого - засіб захисту, що покладається на захисника як на самостійного учасника кримінального провадження (ч.1 ст.45, ч.1 ст 47, ст. 303 КПК України), носія конституційної (ч.2 ст 59 Коституції України) публічно-правової функції захисту, метою якої є ї забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підзахисного безпосередньо, і забезпечення їх методм виявлення порушень процесуального закону органом досудового розслідування та прокурором задля справедливого правосуддя (ч.3,5 ст 22 КПК України). Так чи інакше, до відання захисника з-поміж десяти предметів оскарження, передбачених ч.1 ст 303 КПК України, які підлягають розгляду слідчим суддею на стадії досудового розслідування, належить сім.

Перший - бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст 169 КПК України (п. 1 ч. 1 ст.303 КПК).

Другий - бездільність слідчого, прокурора у нездійсненні інших процесуальних дій, крім вищенаведеної бездіяльності та бездіяльності, яка полягає у невнесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, суб'єктами оскарження якої згідно з теперішнім змістом закону можуть бути лише особи, які подали заяву чи повідомили про кримінальне правопорушення. Цей предмет оскарження в принципі охоплює необмежене коло випадків, а саме: усі без винятку випадки, коли процесуальний закон прямо зобов'язує слідчого, прокурора здійснити певну процесуальну дію чи прийняти процесуальне рішення, або здійснення процесуальної дії чи прийняття процесуального рішення вимагає конкретна процесуальна ситуація, що склалася у кримінальному провадженні, а слідчий, прокурор такої дії не виконує чи такого рішення не приймає. Для прикладу, предметом оскарження може бути нерозгляд слідчим, прокурором у визначений законом строк клопотання захисника про надання йому для ознайолення матералів досудового розслідування до його завершення (ст. 220,221 КПК України).

Але слід обов'язково мати на увазі, що це має бути бездільність слідчого, прокурора, яка істотно зачіпає права, свободи та законні інтереси підозрюваного, суттєво обмежує надані законом можливості самому захиснику ефективно здійснювати захист або яка загрожує всебічному, повному та неупередженому дослідженню обставин кримінального провадження, а тому вимагає втручання у цю ситуацію слідчого судді з метою її термінового та законного вирішення, тому що згідно ч.2 ст. 303 КПК України скраги та іншу бездіяльність (як і рішенн чи дії) слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування, хоча й можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження згідно с правилами ст. 314-316 Кримінально-процесуального кодексу України12.

Третій - рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування. Він охоплює не лише рішення з усіх передбачених в законі підстав зупинення досудового розслідування, а й порядок зупинення (ст. 280 КПК України), коли з позицій захисту сам порядок зупинення шкодить або може зашкодити правам, свободам та законним інтересам підозрюваного у майбутньому. Так у кримінальному провадженні, у якому є два або більше підозрюваних, а підстави зупинення стосуються не всіх, у постанові прокурора про виділення досудового розслідування і зупинення його стосовно окремих підозюваних захисник може обгрунтовано угледіти загрозу негативного преюдиціального впливу у продовжуваному кримінальниму провадженні передбачуваних прокурорських рішень у формі, наприклад, клопотань до суду про звільненя особи від кримінальної відповідальності, чи судових рішень у формі, наприклад, вироків про затвердження угод про примирення або про визнання винуватості щодо свого підзахисного, а тому оскаржити до слідчого судді постанову саме щодо порядку зупинення в частині виділення досудового розслідування.

Четвертий - рішення прокурора про закриття кримінального провадження. З-поміж рішень про закриття кримінального провадження щодо підозрюваного з огляду на виконувану захисником функцію, предметом оскарження можуть бути лише ті, які прямо чи опосередковано можуть негативно вплинути на права чи законні інтереси власне підозрюваного.

П'ятий - рішення, дії чи бездіяльність прокурора при застосуванні заходів безпеки. В цьому випадку необхідно керувася положеннями Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві", у яких визначені особи, зокрема підозрюваний, захисник, члени їхніх сімей і близькі родичі, що мають право на забезпечення безпеки у кримінальному провадженні, їхні права та обов'язки, органи, а в їх числі слідчі і прокурори, які забезпечують безпеку, заходи забезпечення безпеки, підстави, умови та порядок їх застосуваванн тощо (ст.2,3,5,6,7 Закону).

Шостий - можна сміливо припустити - буде найпоширенішим: рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій. Ініціювання захисником шляхом подання слідчому, прокурору клопотань про проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій з метою збирання доказів захисту можливе (ч.3 ст.93 КПК) і необіхідне як з причини відсутності у нього достатніх власних процесуальних засобів для їх збирання, так і з тактичних міркувань. Закон встановлює, що такі клопотання слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання клопотання і задовольнити їх за наявності достатніх підстав.

Сьомий - рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченим главою 39 КПК України. Якщо під час досудового розслідування будуть встановлені підстави для здійснення кримінального провадження щодо застосування примусових заходів медичного характеру, то згідно з положеннями ч.2 ст. 503 КПК слідчий, прокурор виносить постанову про зміну порядку досудового розслідування і продовжує його згідно з правилами, передбаченими цією главою КПК України. Таким чином, припис процесуального закону в цьому плані категоричний.