Виходячи із аналізу ч. 2 ст. 57 нового ЦПК слід зазначити, що хоча звуко- і відеозаписи належать до речових доказів, але законодавець надає їм особливого значення. Крім того, у ч. 2 ст. 65 нового ЦПК йдеться про те, що речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи. Також ст. 188 нового ЦПК передбачається, що звукозапис може бути відтворений, а відеозапис продемонстрований, якщо вони мають приватний характер, у судовому засіданні або в іншому приміщенні спеціально підготовленому для цього Ця норма також встановлює положення про відображення у журналі судового засідання інформації про подачу звуко- і відеозаписів із зазначенням часу демонстрації, а також особливостей оголошуваних матеріалів. Крім того, вважаємо, що у разі, коли вони не додаються до справи, потрібний опис їх ознак і властивостей.. У разі потреби відтворення звукозапису і демонстрація відеозапису можуть бути відтворені повністю або у певній частині. На наш погляд положення нового ЦПК більш ґрунтовно відносяться до звуко- і відеозаписів, порівняно із чинним ЦПК, оскільки, по - перше, у ст. 57 нового ЦПК розширене коло зaсобів доказування шляхом зазначення звуко- і відеозаписів, по-друге вст. 188 нового ЦПК врегульоване питання щодо оголошення звукозапису, демонстрації відеозапису і їх дослідження, а в ч.4 даної норми закріплено положення про те, що з метою з'ясування відомостей, що містяться у матеріалах звуко- відеозапису, а також у зв'язку з надходженням заяви про їх фальшивість судом може бути залучено спеціаліста або призначено експертизу.

Це положення повною мірою не може покладатись лише на технічні засоби, а має забезпечуватись процедурою вчинення записів. Сучасні технічні засоби, можна поділити на цифрові та нецифрові. Перші з них надають можливість і надалі отримати інформацію в цифровому виразі, а це певною мірою сприяє легкій обробці інформації. При цьому, звуко- та відеозаписи можуть робитись різноманітними диктофонами, відеокамерами, що надалі зумовлює необхідність відтворення зроблених записів на аудіо- та відеомагнітофонах. Говорячи про те, що технічні засоби мають забезпечити фіксування судового процесу, необхідно встановлювати вимоги до таких засобів, а саме: такі засоби повинні бути надійними в користуванні, повною мірою відтворювати усну інформацію з метою подальшого її збереження, оскільки саме останній аспект зумовлює внесення цього положення до Конституції України. При цьому, необхідною умовою має бути неможливість внесення змін у зроблені записи. Але вже зараз існують технологічні можливості здійснювати запис за допомогою комп'ютерної техніки, яка за допомогою спеціальних програм може й розшифровувати зроблені записи.[16] Суттєвим недоліком для цифрових технологій є те, що вони дозволяють разом з простотою запису з такою ж легкістю змінювати інформацію на відповідних носіях, де зберігається інформація, і не залишати при цьому слідів вторгнення в інформаційний простір. Отже, потребується чітка процедура здійснення запису, зберігання зроблених записів та відтворення отриманої інформації для того, щоб забезпечити надійність отриманої інформації. У цьому випадку необхідно орієнтуватись на досвід розвинених країн та консультації вчених, які займаються питаннями інформаційних технологій.

У своїй судовій прaктиці автори зустрічалися з випадками, коли громадяни приносили в судове засідання диктофони, "таємно" робили записи, а потім просили приєднати аудіокасети до матеріалів справи. З таким тлумаченням Конституції України не можна погодитись з таких підстав: все, що відбувається в залі судового засідання має здійснюватись під контролем судді, оскільки саме на нього покладено обов'язок з дотримання законності при здійсненні судочинства. Якщо суддя не надавав права робити відповідні записи, не приймав участі у зроблених записах, то він не може гарантувати відповідності зробленого запису дійсним обставинам ходу судового процесу. Приєднуючи докази до матеріалів справи, суддя тим самим бере на себе відповідальність за зроблений запис, але хто в розглядуваній ситуації може гарантувати, що диктофон не виключався стороною, в аудіозапис не внесено змін, що наданий запис є оригіналом тощо. Загалом можна вважати, що для набуття звуко- і відеозаписом ознак доказу мають дотримуватись умови не тільки гласності судового процесу, а й прав інших суб'єктів та процедури їх отримання. Так, ч. 2 ст. 63 проекту нового ЦПК передбачалося, що запис проведений з порушенням конституційних гарантій прав і свобод громадян або встановленого порядку його проведення не є доказом. Але це положення не знайшло свого відображення у новому ЦПК.

Ст. 28, 31 і 32 Конституції гарантується право громадянина на повагу його гідності, особистого й сімейного життя, таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Тому несанкціонований запис однією із сторін судового процесу може суперечити інтересам збереження моралі, громадського порядку або національної безпеки в демократичному суспільстві, тобто тим аспектам, які зумовлюють закритий судовий розгляд за ст. б нового ЦПК. До перелічених у цій статті підстав, а саме розголошення іншої таємниці, зокрема можна додати необхідність збереження комерційної таємниці, захист якої передбачений ст. 231, 232 КК України.

Тому під прямою дією норм Конституції України необхідно розуміти можливість безпосередньо застосовувати норми Конституції до певних правовідносин. Застосування - один з видів реалізації конституційних норм, де є чітко визначений адресат: органи державної влади, посадові особи та ін. В одних випадках - це безпосереднє застосування, в інших - разом з нормами галузевого законодавства (опосередковане застосування).*"' Таким чином, неможливо вважати, що суб'єктам цивільних процесуальних правовідносин безпосередньо надане право самим фіксувати цивільний процес технічними засобами або вимагати цього від суду.

В судовій практиці одного із авторів були випадки, коли адвокати заявляли клопотання про необхідність фіксування цивільного процесу технічними засобами1"". Деякі автори досить категорично висловлюють свою позицію і пов'язують відмову судді здійснити запис з наступним відводом суду за таких обставин: "Мотивація ж суду в ухвалі про відмову в задоволенні клопотання про запис на диктофон судового засідання зведена була до того, що суд не забезпечений технічними засобами. Якщо ж сторона надає диктофон в тимчасове користування суду для запису і приєднання касети до матеріалів справи, то що має робити суд? Відповідь однозначна - зробити запис. Але в деяких судах, не зважаючи на таку пропозицію, вважається можливим все одно відмовляти в записі судового засідання. Більше того, суд зобов'язує сторону вимкнути диктофон не зважаючи на те, що запис зроблений особою без дозволу суду не вважатиметься в наступному доказом.[17] Тому ця ситуація - це абсолютний нонсенс, оскільки у відкритому судовому засіданні кожна сторона вправі робити власні записи будь-яким засобом"2".

Oтже, на практиці питання пов'язані із фіксуванням судового процесу технічними засобами є досить актуальними і, одночасно, проблемними та не мають єдиного шляху вирішення. Однак, автори не погоджуються з тим, що заборона в фіксації розгляду справи технічними засобами може вважатись достатньою підставою для відводу судді, оскільки у цьому разі заінтересованість судді в основному не проявляється, а дана ситуація свідчить про існуючі сучасні проблеми технічного і технологічного забезпечення судочинства. Тому узагальнюючи підстави звернень з клопотаннями про фіксування технічними засобами судового процесу, можна виділити найбільш поширені з них, а саме:

запросити представників засобів масової інформації, коли справа мала публічний інтерес;

запропонувати сeкретарю судовогo засідання включати на початку судового засідання і вимикати диктофон після закінчення судового засідання та щоб диктофон знаходився на столі, де сидить секретар;

запрошувати для участі в процесі фахівців підприємств, що здійснюють звукозапис.

Тобто практично всі запропоновані спосoби передбачають можливість поряд з протоколом, до ведення якого пред'являються суттєві зауваження як в кримінальних і тaк і в цивільних справах, мати "дублюючий" доказ законності провадження по справі, але без належного способу зберігання суддя не здатен брати на себе відповідальність за збереження відповідного доказу. Оскільки в разі наступного зникнення інформації з аудіо плівки певна, хоча й не чітко встановлена відповідальність, лягає на суддю.

Зокрема, в юридичних виданнях пропонується наступне: велика увага має приділятися зберіганню записаних касет і журналу. На кожній коробці з касетами повинні проставлятися номер справи, дата слухання та найменування суду. На касеті повинно робитися посилання на журнал, а в останньому - посилання на касету. Зберігати їх необхідно у спеціально обладнаній кімнаті в шафах, де вони склaдаються згідно з порядковими номерами судових справ. На всіх касетах обов'язково мають бути написи "не стирати", "не розмагнічувати".

Однак запропоновані вимоги зі зберігання касет із інформацією про фіксування цивільного процесу будуть розходитись із процедурою зберігання звуко- і відеозаписів, які віднесені до речових доказів. Так, за ст. 139 нового ЦГІК тільки передбачається, що речові докази до набрання рішенням законної сили зберігаються у справі або за окремим описом здаються до камери схову речових доказів суду.

Так, при розгляді цивільної справи за позовом громадянина К. до В. одна сторона у відкритому судовому засіданні заявила клопотання про бажання, а інша заперечувала проти надання такого права фіксувати цивільний процес за допомогою диктофона. Цікавою була мотивація заперечень, коли протилежною стороною підіймалось питання проте, що таким чином виявляється неповага до суду і недовіра йому. Не можна погодитись з такою позицією, оскільки в п. 7 ст. 129 Конституції визначається лише один напрям застосування у процесі повного фіксування технічними засобами з метою надання гласності судовому процесу. Тобто передбачається можливість засобів масової інформaції отримувати відомості безпосередньо із залу судового засідання без можливості висловлювати заперечення з цього приводу. Авторами проаналізовані й інші сучасні позиції з цього приводу, які можна звести до наступного:

можливість громадян контролювати діяльність суду;

виборців контролювати діяльність суду;

встановлення причин, що породжують правопорушення, та їх попередження;

можливість громадськості дізнатися, що відбувається в залі судових засідань, через що зросте довіра до суду через повне фіксування обставин справи.

Вважаємо, що крім перевірки дій судді, щo випливає з можливості контролю зa його діяльністю, виникне реальна можливість застосовувати кримінальну відповідальність до свідків, свідчення яких в багатьох випадках впливають на вирішення справ. Однак, встановити випадки вчинення злочинів, передбачених ст. 384 КК (завідомо неправдиве показання), буває дуже важко, оскільки секретарем судового засідання часто допускається "вільний" запис висловлювань суб'єктів цивільногo процесу через те, що вони не володіють навичками стенографування..