За ЦПК УРСР, будь-яких спеціальних вимог до виконання такого прохання не передбачалося. Суддя одноособово вирішував питання про забезпечення позову в момент порушення цивільної справи і їх стадії підготовки, а також в ході судового розгляду, якщо справа розглядалася не в колегіальному складі. При колегіальному розгляді справи клопотання про забезпечення позову можливе було лише по порушеній справі. Тому при залишенні зави без руху прохання про залишення позову не розглядалася і фактично залишалася без розгляду.

Відсутність у чинному процесуальному законодавстві чіткого визначення (переліку) обставин, які можуть бути підставами забезпечення позову, - одна з причин суперечливої судової практики. Проте, узагальнюючи судову практику з цього питання, можна умовно виокремити обставини, що розглядаються судами як підстави забезпечення позову, та докази, які приймають на підтвердження таких обставин.

В цивільно процесуальному кодексі України ст. 151 присвячена питанню підстав для забезпечення позову, а саме:

1. Суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити заходи забезпечення позову.

2. У заяві про забезпечення позову повинно бути зазначено:

1) причини, у зв'язку з якими потрібно забезпечити позов;

2) вид забезпечення позову, який належить застосувати, з обгрунтуванням його необхідності;

3) інші відомості, потрібні для забезпечення позову.

3. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

4. За заявою заінтересованої особи суд може забезпечити позов до подання позовної заяви з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності. До заяви про забезпечення позову додаються документи та інші докази, які підтверджують, що саме ця особа є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності і що її права можуть бути порушені у разі невжиття заходів забезпечення позову. До заяви додаються також її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити заходи забезпечення позову.

5. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня постановления ухвали про забезпечення позову.11 Цивільний процесуальний кодекс України : За станом на 10 травня 2002 року : Наук.-практ. коментар. - 6. вид., доп. і перероб. - Х.: Консум, 2002. - 408 с.

Забезпечуватися можуть не тільки позови про присудження, а й позови про визнання. Забезпечення позову необхідно по спорах про авторське право, і полягає воно у забороні на опублікування літературного твору.

Забезпечення можливе як по первісних, так і по зустрічних позовах.

Дана стаття передбачає, що забезпечення позову може провадитися у будь-якій стадії процесу, починаючи від порушення справи і закінчуючи виконавчим провадженням.

Коментована стаття цього Кодексу встановлює особливий порядок забезпечення позову про захист інтелектуальної власності. Якщо по інших цивільних справах забезпечення позову допускається на будь-якій стадії судочинства, із заявою про забезпечення позову з метою запобігання порушенню правил інтелектуальної власності можна звернутися до подання відповідної позовної заяви. До заяви про забезпечення майбутнього позову додаються документи та інші докази, які підтверджують те, що саме заявник є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності і що його права можуть бути порушені у разі невжиття заходів забезпечення позову. До заяви додаються також її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити заходи по забезпеченню майбутнього позову. Дана стаття встановлює також правило, що у зазначеному випадку заявник має подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня постановления судом ухвали про забезпечення позову.

Розділ 2. Процесуальний порядок судового забезпечення позову

2.1 Розгляд заяви про забезпечення позову

Положення про розгляд заяви про забезпечення позову міститься в Цивільно процесуальному кодексі України.

Відповідно до ст. 153 ЦПК України зазначено:

1. Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа, в день її надходження без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі.

2. Заява про забезпечення позову, подана до подання позовної заяви, розглядається судом не пізніше двох днів з дня її подання. У разі обґрунтованої вимоги заявника заява про забезпечення позову, подана до подання позовної заяви, розглядається лише за його участю без повідомлення особи, щодо якої просять вжити заходи забезпечення позову.

3. Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, подану до подання позовної заяви, може вимагати від заявника подати додаткові документи та інші докази, що підтверджують необхідність забезпечення позову.

4. Суд, допускаючи забезпечення позову, може вимагати від позивача забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню забезпеченням позову, яка вноситься на депозитний рахунок суду. Розмір застави визначається судом з урахуванням обставин справи, але не повинен бути більшим за розмір ціни позову.

5. Про вжиття заходів забезпечення позову суд постановляє ухвалу, в якій зазначає вид забезпечення позову і підстави його обрання, порядок виконання, розмір застави, якщо така призначена. Копія ухвали надсилається заявнику та заінтересованим особам негайно після її постановлення.

6. Залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково.

7. У разі постановлення ухвали без повідомлення особи, щодо якої просять вжити заходи забезпечення позову, копія ухвали надсилається особі, щодо якої вжито заходи забезпечення позову, негайно після її виконання.

8. Суд, встановивши, що заяву про забезпечення позову подано без додержання вимог статті 151 цього Кодексу, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.

9. Ухвала про забезпечення позову виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень. У разі забезпечення вимог заявника заставою ухвала про забезпечення позову звертається до виконання негайно після внесення предмета застави в повному розмірі.

10. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

11. Оскарження ухвали про скасування забезпечення позову або про заміну одного виду забезпечення іншим зупиняє виконання цієї ухвали.

12. Особи, винні в порушенні заходів забезпечення позову, несуть відповідальність, встановлену законом.11 Цивільний процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради України. - 2005. - №35-36. - Ст.446.

Отже, перейдемо до розгляду даної статті.

Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа, в день її надходження (подана до подання позовної заяви - не пізніше двох днів) без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі.

У судовій практиці постійно виникають питання, пов'язані із вжиттям заходів забезпечення позову, незважаючи на регулярні узагальнення цієї практики та надання рекомендацій судам щодо правильного вирішення цього процесуального питання.

Проте помилки та спірні питання при вирішенні заяв про забезпечення позову ще існують. 22 грудня 2006 р. Пленумом Верховного Суду України прийнята постанова № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову». Незважаючи на те, що основне направлення і зміст цієї постанови стосується розгляду корпоративних спорів, які з 29 грудня 2006 р. за відповідним законом належать до виключної юрисдикції господарських судів, зазначена постанова була прийнята своєчасно та вирішила немало спірних питань. Як наслідок, деяких помилок, неузгодженостей норм ЦПК України удалось уникнути, однак виникли інші спірні питання саме через прийняття цієї постанови.

Як відомо, відповідно до статей 55, 124 Конституції України кожному гарантується судовий захист його прав, свобод та законних інтересів. Реалізація права на судовий захист багато в чому залежить від належного правового механізму.11 Конституція України: за станом на 1 березня 2009 р. [Текст] / Верховна Рада України. - Офіц. вид. - К.: Парлам. вид-во, 2009. - 67 с.

Дуже позитивним у новому ЦПК України є зазначення певного змісту заяви про забезпечення позову. У разі невідповідності заяви встановленому законом змісту, така заява повертається заявнику. Це не позбавляє заявника права оскаржити цю ухвалу або, усунувши недоліки заяви, повторно подати заяву про забезпечення позову.

Виходячи із практики застосування цивільного судочинства, при розгляді заяви про забезпечення позову суд має право:

- з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, переконатися в тому, що між сторонами дійсно виникла суперечка й існує реальна загроза невиконання або утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову;

- з'ясувати обсяг позовних вимог, дані про відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, що звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд повинен приймати до уваги, що ця обставина може спричинити шкоду відповідачеві та іншим особам. Тому забезпечення позову вирішується з урахуванням охорони прав і інтересів інших осіб, які беруть участь у справі. Саме тому ЦПК України враховує принцип рівноправ'я сторін у процесі і забезпечує захист інтересів відповідача: це його право на оскарження ухвали, суд може вимагати від позивача застави тощо.

Тому суд чи суддя повинні роз'яснити позивачеві, який просить забезпечити позов, наслідки спричинених відповідачеві збитків і, як було зазначено, вимагати застави або інші гарантії відшкодування можливих для відповідача збитків.

2.2 Способи забезпечення позову

За своєю природою заходи забезпечення позову в цивільному процесі мають тимчасовий характер і зберігають свою дію до фактичного виконання судового акта, яким закінчується вирішення спору по суті. У разі відмови в позові, залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідного судового рішення.

Заходи забезпечення позову не мають якогось дискримінаційного характеру стосовно якоїсь із сторін у спорі; їх застосування здійснюється в рамках дискреційних повноважень суду і на основі принципів змагальності та процесуального рівноправ'я сторін.

Разом з тим, існують думки про те, що вжиття заходів забезпечення позову не надає відповідачу достатніх гарантій того, що вжиті судом заходи забезпечення позову буде обґрунтованим і правомірним, оскільки порушується загально правовий принцип audi alteram partem (вислухувати дві сторони) і відсутні процесуально-правові гарантії для реалізації права на справедливий і публічний розгляд справи.

Забезпечення позову може відбуватися способами, встановленими в ст. 152 ЦПК, а саме:

а) накладенням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб. Але не дозволяється накладення арешту на заробітну плату, доходи за працю в колективному сільськогосподарському підприємстві, пенсію та стипендію, допомогу по соціальному страхуванню, виплачувану при тимчасовій непрацездатності, а також на допомогу, виплачувану касами взаємодопомоги, крім позовів про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також втратою годувальника, про відшкодування збитків, заподіяних розкраданням державного або громадського майна;