Нормами деяких із зазначених у законів кримінальну відповідальність за вчинення окремих протиправних дій було пом'якшено (скасовано), а нормами інших законів за вчинення тих самих протиправних дій -- посилено. Як наслідок, у судовій практиці при постановленні вироків, перегляді їх в апеляційному (касаційному) порядку спостерігається неоднакове застосування статей 4, 5, 74 КК щодо правильного визначення закону, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У теорії кримінального права чинність закону про кримінальну відповідальність у часі розуміють як можливість застосування кримінального закону залежно від часу вчинення злочину. Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Припинення чинності закону про кримінальну відповідальність означає, що його норми не можуть застосовуватися до визначених у ньому діянь. Підставами для припинення чинності законом про кримінальну відповідальність є:

а) скасування закону про кримінальну відповідальність;

б) заміна закону про кримінальну відповідальність іншим законом;

в) закінчення строку дії, на який закон був виданий.

Поширення дії нового закону на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, -- це і є зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі. Цей принцип ретроактивності (традиційний для міжнародного права) закріплено у ст. 58 Конституції та визначено у ст. 5 КК. Він полягає у тому, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визначалися законом як правопорушення. Відповідно до ч. 4 ст. 5 КК якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, тобто необхідно застосовувати найбільш сприятливий для винуватого закон із усіх, що були чинними у цей період.

Під законом про кримінальну відповідальність тут розуміється не тільки КК взагалі, але і його окремі структурні елементи (норми), розділи, статті, частини статей, пункти, абзаци, речення, словосполучення, слова і цифри.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом:

а) скасування норм Особливої частини КК;

б) внесення змін до норм Особливої частини КК -- включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми;

в) внесення змін до норм Загальної частини КК (наприклад, доповнення відповідної статті КК додатковою обставиною, що виключає злочинність діяння, або включення до КК положення про те, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності);

г) нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту (без зміни «букви закону»). Згідно зі ст. 147 Конституції офіційне тлумачення законів України дає Конституційний Суд України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність. Статтею 6 КПК 1960 р. не передбачалася декриміналізація злочинного діяння як підстава для закриття кримінальної справи, внаслідок чого суди по-різному визначали процесуальний закон, на підставі якого закривали кримінальні справи у зв'язку з декриміналізацією діяння. У разі декриміналізації діяння більшість справ суди закривали, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р., але були випадки, коли суди закривали справи на підставі ч. 2 ст. 282 КПК 1960 р. (відмова прокурора підтримувати державне обвинувачення).

Повна декриміналізація діяння шляхом скасування норми Особливої частини КК. Законом від 15 листопада 2011 р. № 4025-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» (далі -- Закон № 4025-VI), що набрав чинності 17 січня 2012 р., скасована караність діяння, передбачена ст. 203 КК, внаслідок чого кримінальні справи, порушені за цією нормою КК, були закриті.

Аналіз судової практики свідчить, що суди неоднаково застосовували ст. 5 КК і відповідні процесуальні норми КПК та керувалися різними підставами, закриваючи кримінальні провадження (справи).

Так, Верхньодніпровський районний суд Дніпропетровської області постановою від 13 лютого 2012 р. неправомірно відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченої Б. про закриття провадження у справі за ч. 1 ст. 203 КК у зв'язку з декриміналізацією діяння, зазначивши, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК 1960 р. порушена кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю в діянні складу злочину. 23 травня 2012 р. прокурор звернувся з клопотанням про закриття кримінальної справи у зв'язку з виключенням ст. 203 з КК, а отже, відсутністю в діях Б. складу злочину.

14 червня 2012 р. районний суд прийняв до розгляду постанову державного обвинувача про відмову від обвинувачення в порядку ст. 264 КПК 1960 р., а 15 червня 2012 р. своєю постановою закрив кримінальну справу щодо Б. за ч. 1 ст. 203 КК у зв'язку з відмовою прокурора підтримувати державне обвинувачення (ч. 2 ст. 282 КПК 1960 р.), замість застосування ст. 5 КК про декриміналізацію діяння.

Траплялися випадки звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КК внаслідок зміни обстановки через скасування Законом № 4025-VI караності діяння, передбаченого ч. 1 ст. 203 КК.

Так, Високопільський районний суд Херсонської області постановою від 25 січня 2012 р. звільнив К. від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КК внаслідок зміни обстановки, зазначивши, що Законом № 4025-VI караність діяння, передбаченого ст. 203 КК, усунута, тому суд має усі підстави для закриття кримінальної справи у зв'язку зі зміною обстановки.

Однак таке звільнення обвинуваченого на підставі ст. 48 КК є неправомірним, оскільки зміна обстановки та декриміналізація діяння -- це різні правові категорії, і роз'яснення щодо розмежування понять «зміна обстановки» і «скасування караності діяння» надано у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 р. № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності». Зокрема, для застосування ст. 48 КК необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним, а для застосування ст. 5 КК достатньо самого факту скасування караності діяння законом України, щоб закрити кримінальне провадження (справу), незалежно від зміни як обстановки, так і особи обвинуваченого, підсудного на час розгляду справи.

Правильною слід вважати таку судову практику.

Дубровицький районний суд Рівненської області 9 лютого 2012 р. при розгляді справи про обвинувачення Ш., встановивши, що вона у 2009-- 2010 рр. займалася виготовленням та збутом самогону з метою отримання прибутку, закрив кримінальну справу у зв'язку із декриміналізацією злочину, мотивуючи тим, що відповідно до Закону № 4025-VI ст. 203 виключена із КК.

Голосіївський районний суд м. Києва 20 лютого 2012 р. своєю постановою закрив кримінальну справу щодо Т. за ч. 1 ст. 203 КК у зв'язку із декриміналізацією діяння, зазначивши, що Законом № 4025-VI виключено з КК ст. 203, а відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, має зворотну дію в часі.

2.2 Основні недоліки чинного КК та пропозиції щодо його удосконалення

Стабільність законодавства - це мрія і законодавця і правозастосовувача. Але ця мрія нездійсненна тому, що, як стверджує відомий французький правознавець Р. Кабрияк, кодекси починають старіти одразу після їх прийняття. [11; c.4] Це певною мірою стосується Кримінального процесуального кодексу України, який був прийнятий 2012 р., але не зміг урахувати всіх можливих змін в економічній, політичній, соціальній та інших сферах життя суспільства. Тому розвиток кримінального процесуального законодавства є історичною закономірністю, але всі зміни й доповнення мають відповідати вимогам соціальної зумовленості, системності та наукової обґрунтованості.

Відомо, що досягнення максимальної ефективності кримінальних процесуальних приписів неможливо без забезпечення стабільності кримінального процесуального законодавства, адже протилежне може призвести до порушення його системних зв'язків, затрудняє реалізацію засад верховенства права, законності та справедливості й може зумовлювати низьку ефективність правового регулювання. Слід погодитись з думкою професорів В. Тація, В. Борисова та В. Тютюгіна про те, що коли законодавство не має належного рівня динамічності, воно теж втрачає свою якість та ефективність, оскільки не забезпечує належної актуальності й адекватності правового регулювання [13, с. 4]. Впровадження нових норм Кримінального процесуального кодексу 2012 р. виявили окремі “вузькі” місця у практиці його застосування. По-перше. У главі третій “Суд, сторони та інші учасники кримінального провадження” немає норми, яка визначала б процесуальний статус слідчого судді та його місце серед учасників кримінального провадження.

По-друге. Потребують узгодження окремі положення ст. 20 “Забезпечення права на захист” та глави четвертої “Докази і доказування” з частиною другою ст. 23 “Безпосередність дослідження показань, речей і документів”, яка визначає, що не “можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду”. У зв'язку з цим, матеріали, що збираються стороною обвинувачення або подаються стороною захисту в межах досудового розслідування пропонуємо визнавати фактичними даними, які можуть стати доказами за результатами їх дослідження судом.

По-третє. Частина друга ст. 9 “Законність” відносить до засади законності обов'язок прокурора, керівника органу досудового розслідування та слідчого всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження. У зв'язку з цим пропонуємо доповнити ст. 2 “Завдання кримінального провадження” після слова: “забезпечення” такими словами “всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, а також” і далі за текстом.

По-четверте. Статтю 25 “Публічність” пропонуємо доповнити такими суб'єктами кримінального провадження, як: суд, який зобов'язаний у розумні строки провести судовий розгляд і вирішити справу по суті; слідчий суддя, котрий зобов'язаний розглядати питання щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

По-п'яте. У КПК 1960 р. не було обмежено тримання під вартою підсудного під час розгляду його кримінальної справи в суді першої інстанції. У зв'язку з цим, Рада Європи обґрунтовано критикувала нашу країну стосовно ситуації, коли підсудний міг роками чекати винесення вироку в його справі, перебуваючи під вартою. У частині третій ст. 197 КПК України 2012 р. чітко зазначено, що сукупний строк тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого під час досудового розслідування не повинен перевищувати дванадцяти місяців у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. [12, с. 182].