Форма договору факторингу визначається за правилами, закріпленими в ст. 513 Цивільного кодексу України, яка визначає форму правочину щодо заміни кредитора у зобов'язанні. Договір факторингу має бути укладений у тій самій формі, що й первісний правочин, на підставі якого виникло право грошової вимоги, яке передається чи буде передане фактору. Тобто, якщо основний правочин був вчинений в усній формі, усно може бути оформлена і заміна кредитора. Якщо основний правочин було вчинено в письмовій формі, обов'язкова письмова форма встановлюється і щодо правочину про заміну кредитора.

На сьогодні в практиці ділового обороту існує дискусія стосовно того, чи є нотаріальне посвідчення правочину його формою. Ця дискусія породжує питання щодо застосування коментованої статті: чи необхідно нотаріально посвідчувати правочин щодо заміни кредитора, якщо основний правочин був нотаріально посвідчений. Якщо формою правочину вважати тільки усну та письмову, правочин щодо заміни кредитора в будь-якому випадку має бути вчинений в письмовій формі, а нотаріальне посвідчення залишається на розсуд сторін. Якщо нотаріальне посвідчення вважати кваліфікованою формою правочину, то і правочин щодо заміни кредитора треба обов'язково посвідчувати нотаріально. Судова практика поки що не надала відповіді на це питання, але якщо тлумачити коментовану статтю, беручи до уваги частину 2, правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні, яке виникло на підставі нотаріально посвідченого правочину, також має бути посвідчений нотаріально [6, ст. 513].

Якщо первісний правочин підлягає державній реєстрації, то й договір факторингу також повинен бути зареєстрований у порядку, встановленому для реєстрації первісного правочину, якщо інше не встановлено законом [1, ст. 513].

Певні особливості, пов'язані з предметом, властиві й суб'єктному складу договору факторингу. Суб'єктний склад цивільних правовідносин становлять особи, які беруть участь у відповідних правовідносинах.

Коментована стаття визначає суб'єктний склад договору факторингу, надаючи його сторонам власні назви: фактор та клієнт. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності. Тобто для того, щоб мати можливість отримати фінансування під відступлення вимоги, клієнт має бути зареєстрований в якості суб'єкта підприємницької діяльності в порядку, передбаченому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців". Для того, щоб бути клієнтом у відносинах факторингу, особа повинна мати певну грошову вимогу, що випливає з договору, який пов'язаний з поставкою товарів, виконанням робіт чи наданням послуг (або мати реальну можливість володіти такою вимогою - "майбутня вимога")

Фактором може бути банк або фінансова установа, а також фізична особа - суб'єкт підприємницької діяльності, яка відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції. Відповідно до ст. 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності (далі - суб'єкти підприємницької діяльності). Виключне право або інші обмеження щодо надання окремих фінансових послуг встановлюються законами про діяльність відповідної фінансової установи та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання ринків фінансових послуг.

В ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" міститься поділ банківських операцій на ті, які можуть здійснювати банки лише на підставі банківської ліцензії та інші. У відповідності до п. 2 даної статті, факторинг (придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів) відноситься до таких банківських операцій, які можуть здійснюватися банками без окремої ліцензії. Отже окремої ліцензії для здійснення факторингових операцій не потрібно.

Говорячи про фактор як про сторону договору факторингу слід зазначити, що особливість суб'єктного складу у цьому випадку полягає не лише в тому, що у відповідності до законодавства, ним можуть бути банк, інші фінансові установи, а також фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, а більш за все тому, що вказані суб'єкти мають бути спроможними прийняти на себе обов'язок по веденню для клієнта бухгалтерського обліку та надавати йому інші фінансові послуги, які пов'язані з грошовими вимогами, що є предметом відступлення [6, ст. 1079].

1.3 Зміст договору факторингу

Договір є взаємною угодою, тому в договорі містяться окремі положення, умови, визначаються права та обов?язки сторін. Сукупність цих умов, погоджених між сторонами, і становить зміст договору.

Традиційно в літературі розрізняють істотні, звичайні й випадкові умови договору. Ця класифікація має не лише теоретичне, а й практичне значення, особливо в тих випадках, коли йдеться про встановлення факту укладання договору.

Істотними умовами договору є ті умови, без погодження яких договір взагалі не вважається укладеним. Істотні умови договору визначаються в законі, разом з тим ними можуть стати будь-які умови, на погодженні яких наполягає та чи інша сторона. Так, для договору купівлі-продажу істотними умовами виступають предмет і ціна. Для договору майнового найму, окрім предмета і ціни, істотною умовою є ще й строк договору. Положення про поставку продукції виробничо-технічного призначення серед істотних умов договору називає якість, асортимент тощо [9]. Загалом, в тому числі й для договору факторингу, істотними умовами договору вважаються предмет, ціна та строки укладання даного договору.

Однак, зміст договору не обмежується лише цими умовами договору. Як зазначалося, існують також звичайні та випадкові умови договору.

Так, звичайні умови - це умови, які традиційно, за звичаєм, включаються в договір. Вони можуть бути і відсутні безпосередньо в договорі, але розуміється, що вони підлягають виконанню.

Випадкові умови - це умови, які, як правило, не передбачаються даним видом договору, але можуть бути встановлені за погодженням сторін, або це умови, які за погодженням сторін встановлюються у відступ від положень диспозитивної сторони [9].

На прикладі договору факторингу, можна побачити умови, що передбачені конкретними статтями Цивільного кодексу України. Окрім предмета сюди відноситься умова недійсності заборони відступлення права грошової вимоги, що передбачена статтею 1080 ЦК України. Вона полягає у тому, що вказаний договір є дійсним незалежно від наявності домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження. У цьому разі клієнт не звільняється від зобов'язань або відповідальності перед боржником у зв'язку із порушенням клієнтом умови про заборону або обмеження відступлення права грошової вимоги [1].

Також важливою умовою є те, що клієнт відповідає перед фактором лише за чинність вимоги, що відступається. Однак, ст. 1081 Цивільного кодексу дійсність вимоги пов'язує з двома обставинами: по-перше, клієнт повинен мати право на передачу грошової вимоги, а по-друге, якщо клієнту в момент відступлення не відомі причини, з яких боржник має право не виконувати цю вимогу.

Зміст договору нерозривно пов'язаний з правами його сторін. Адже їх визначають зазначені умови. Зокрема, у Цивільному кодексі України зазначено права фактора.

Отже, зміст договору факторингу полягає у переході до фактора права вимоги до боржника, тобто останній зобов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові та у цьому повідомленні визначено грошову вимогу, яка підлягає виконанню, а також вказано фактора, якому має бути здійснено платіж. В іншому випадку боржник може виконати зобов'язання клієнту і зобов'язання вважатиметься таким, що виконано належним чином [4]. За своєю природою договір факторингу є своєрідним поєднанням кредитного договору (надання фінансування) і договору про надання послуг. До договору факторингу можуть субсидіарно застосовуватися норми Цивільного кодексу про відступлення вимоги, якщо в цьому виникає потреба (прогалини в регулюванні факторингових відносин) і якщо норми про відступлення не суперечать суті правовідносин, що скалися між сторонами в рамках договору факторингу.

Розділ ІІ. Правове становище боржника у разі порушення його прав за договором факторингу

2.1 Захист прав боржника у разі їх порушення клієнтом

Відносини між учасниками факторингових відносин можна розділити на два види:

– внутрішні (між фактором та клієнтом);

– зовнішні (між фактором та боржником).

Внутрішні відносини регулюються договором факторингу, а зовнішні - договором, укладеним між клієнтом та боржником, право вимоги за яким на підставі договору факторингу відступлено фактору, а також відповідними нормами чинного законодавства [10].

Проаналізувавши дані види факторингових відносин, можна побачити, що фактично клієнт не вступає у відносини з боржником. Однак всеодно існують випадки, коли права боржника можуть бути порушені клієнтом.

Захисту прав боржника за договором факторингу присвячена стаття Цивільного кодексу України, зокрема, стаття 1086, яка є кінцевою у главі 73 (Факторинг). Вона поділена на дві частини залежно від того, ким саме порушуються його права (клієнтом або фактором). Так, ч.1 цієї статті передбачає захист прав боржника у разі їх порушення клієнтом, ч.2 - у разі їх порушення відповідно фактором.

Важливе значення при вивченні даного питання має науково-практичний коментар до Цивільного кодексу України. Адже в ньому міститься науковий аналіз даної статті.

Суттєвий вплив дій боржника на відносини, які складаються між фактором та клієнтом за договором факторингу, дозволяють говорити про єдиний комплекс факторингових відносин, учасником яких поряд з фактором та клієнтом є також і боржник.

Незважаючи на те, що боржник не є стороною договору факторингу, а останній є дійсним незалежно від волі боржника, законодавець закріпив у Главі 73 Цивільного кодексу норми, які спрямовані на визначення правового становища боржника при відступленні права грошової вимоги, його права і обов'язки при цьому. Права у боржника виникають у зв'язку з виконанням його обов'язку сплатити грошові кошти на користь фактора. Підтвердженням того, що боржник не є стороною договору факторингу є зазначення у самому договорі лише прав і обов'язків фактора та клієнта (Додаток А).