Наприклад, у ЗУ «Про банки і банківську діяльність» міститься наступне визначення: «факторинг визначається як придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, з прийняттям набувачем ризику виконання таких вимог та прийому платежів» [2]. Згідно з цим визначенням факторинг являє собою купівлю-продаж грошових вимог, належних первісному кредитору за поставлені товари чи надані послуги. Незвичне формулювання є очевидним наслідком калькування з англійської, тобто становить юридико - технічну помилку.

Недосконалим є й визначення, що міститься в ГК України: «Придбання банком права вимоги у грошовій формі з поставки товарів або надання послуг з прийняттям ризику виконання такої вимоги та прийом платежів (факторинг) є банківською операцією, що здійснюється на комісійних засадах на договірній основі» [19]. Суперечливість полягає у тому, що, з одного боку, вказівка на прийняття ризику виконання вимоги має означати договір купівлі-продажу вимоги, з іншого - такий договір виключає здійснення факторингу на комісійних засадах. На комісійний характер факторингу вказують частини 2, 3 цієї статті, які передбачають передання банком коштів у розпорядження клієнта за плату (з чого можна зробити висновок, що йдеться про надання банком клієнту кредиту або позики, а не про купівлю вимог) та надання клієнту додаткових консультаційних та інформаційних послуг.

Суперечливим є й регулювання, що встановлене ЦК України. Відповідно до ст. 1077 ЦК України договір факторингу передбачає, що:

1). по-перше, фактор передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження клієнта за плату;

2). по-друге, клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові свою грошову вимогу до третьої особи (боржника).

Перша з цих умов означає, що за договором факторингу має надаватися позика або кредит. Друга з цих умов є неповною, оскільки не містить можливої підстави відступлення грошової вимоги. Такі підстави зазначено у ст. 1084 ЦК України - грошова вимога може відступатися у зв'язку з її продажем клієнтом фактору або з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. За ч. 2 ст. 1084 ЦК України фактор має право у разі невиконання клієнтом зобов'язання одержати задоволення за рахунок грошової вимоги до боржника. Отже, договір факторингу в частині забезпечення вимог фактора відповідно до ст. 572 ЦК України передбачає заставу грошової вимоги до боржника. Таким чином, даний договір поєднує у собі елементи договору позики або кредитного договору і елементи договору купівлі-продажу грошової вимоги або договору застави грошової вимоги. Договір, що не поєднує таких елементів, не є договором факторингу. Тому до такого договору не можуть застосовуватись положення глави 73 ЦК України, зокрема, положення частин 2, 3 ст. 1079 ЦК України, якими встановлюються обмеження за суб'єктним складом сторін договору факторингу [1]. Наприклад, договір купівлі-продажу грошової вимоги, який не передбачає надання покупцем вимоги позики або кредиту продавцю вимоги, може бути укладений будь-якими суб'єктами цивільного права.

Отже, виникають такі питання.

1) Для чого законодавець встановив спеціальні правила щодо договорів, які поєднують елементи договору позики або кредитного договору та елементи договору купівлі-продажу грошової вимоги, адже ці договори жодним чином не пов'язані один з одним?

2) Навіщо він встановив спеціальні правила щодо договорів, які поєднують елементи договору позики або кредитного договору та елементи договору застави грошової вимоги, адже відносини позики або кредиту та застави, зокрема грошової вимоги, вже врегульовані загальними нормами? Видається, що встановлення таких правил є помилкою хоча б тому, що для таких різнорідних відносин не можна встановити єдиного регулювання. Тому не викликають подиву численні суперечності у главі 73 ЦК України. Передусім це стосується правил стосовно відповідальності клієнта перед фактором (ст. 1081 ЦК України) та щодо наступного відступлення грошової вимоги (ст. 1083 ЦК України). Наприклад, застосування правил стосовно відповідальності за дійсність вимоги, які сформульовані як загальні, може мати смисл лише у разі продажу вимоги, але не її застави [20].

Вказані недоліки нерозривно пов'язані з захистом своїх прав боржником за договором факторингу, адже на основі даних положень здійснюється договір факторингу вцілому, зокрема, й захист прав боржника.

3.2 Досвід зарубіжних країн захисту прав боржника за договором факторингу

Для розуміння даного питання потрібно дослідити світовий досвід щодо факторингу загалом. Для цього можна спиратися на статтю Юрія Попова «Факторинг: законодавство України та світовий досвід», що була опублікована у щотижневій інформаційно-правовій газеті «Правовий тиждень».

Зокрема, в ній аналізується практика різних країн, яка свідчить, що поняття «факторинг» є дуже широким. Власне, під договором факторингу можуть розумітися різноманітні договори, зокрема змішані, які є абсолютно різними за правовою природою, якщо для відносин сторін істотною є належність одній із сторін грошової вимоги до третьої сторони.

В залежності від того що саме розуміється під договором факторингу, відбувається й захист прав боржником.

Наприклад, під факторингом можуть розумітися:

1. купівля покупцем («фактором») вимоги («факторинг без регресу»);

2. купівля покупцем («фактором») вимоги, що супроводжується поручительством продавця («клієнта») за виконання боржником свого обов'язку («факторинг з регресом»);

3. купівля покупцем («фактором») вимоги без повідомлення боржника, що поєднується з договором комісії, за яким продавець вимоги («клієнт») зобов'язується вчиняти від свого імені дії, спрямовані на одержання коштів за проданою вимогою, та перераховувати їх фактору («прихований факторинг»);

4. надання кредитором («фактором») кредиту позичальнику («клієнту») під забезпечення виконання зобов'язання заставою грошової вимоги до третьої особи;

5. надання повіреним чи комісіонером («фактором») довірителю чи комітенту («клієнту») послуг (як-от: ведення обліку заборгованості, ведення переговорів, виставлення претензій, пред'явлення позовів, представництво в суді, пред'явлення виконавчих листів чи інших виконавчих документів до виконання тощо), спрямованих на одержання заборгованості з боржника [20].

Факторинг у цьому значенні може здійснюватися як з відступленням вимоги, так і без такої, а також супроводжуватись або не супроводжуватись кредитуванням клієнта фактором, та супроводжуватись або не супроводжуватись купівлею фактором частини вимоги. Найпоширенішим на сьогодні є змішаний договір, за яким фактор купує частину вимоги (зокрема такої, строк сплати за якою не настав), негайно сплачує клієнту її вартість за вирахуванням дисконту (так звані «аванси» - «advances»), а клієнт відступає йому вимогу в повному обсязі. Після стягнення на свою користь коштів з боржника у розмірі купленої частини вимоги фактор стягує решту боргу на користь клієнта та за його рахунок. У міжнародній торгівлі часто застосовується «дволанковий» («ланцюговий») факторинг, у якому беруть участь два фактори - один у країні експортера, другий - у країні імпортера.

Ці фактори взаємодіють на підставі договору, зазвичай змішаного, що поєднує елементи договору субкомісії та купівлі-продажу. Звичайно, наведений перелік видів факторингу не є вичерпним. Водночас важливо підкреслити, що будь-який договір факторингу або є добре відомим поіменованим договором, або є змішаним договором, що містить елементи таких договорів (позики, кредиту, купівлі-продажу, комісії, доручення, послуг тощо). Таким чином, потреба у поіменованому договорі факторингу відсутня. Більше того, поіменований договір факторингу не може бути «віднайдений» навіть за наявності великого бажання його віднайти. Причина криється у тому, що неможливо встановити універсального регулювання для такого розмаїття відносин.

Важливим є досвід США з захисту прав боржника за договором факторингу у сфері факторингу.