Банки, намагаючись обійти всі вищевказані норми, практикують безпосереднє зазначення в кредитному договорі пункту про передачу інформації про позичальника (з його згоди) третім особам для стягнення заборгованості у випадку її прострочення.

Як показує практика, колектори діють також шляхом впливу не тільки на боржника, а й на членів його родини, близьких, співробітників тощо. При цьому необхідною передумовою вчинення такого впливу є наявність інформації про цих осіб, їхні телефони, адреси місця проживання та роботи. Однак, згідно з частиною 6 статті 23 Закону України "Про інформацію", інформація про особу охороняється законом. А статтею 32 Конституції України визначено, що ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. А отже, збирання, зберігання, використання та поширення особистої інформації про особу без її згоди є прямим порушенням чинного законодавства.

Зауважимо, що інформацію про позичальників (обсяг боргу, відсоткова ставка, застава, персональні дані боржника) банк не має права розголошувати, оскільки такі дані вважаються таємницею.

Стаття 189 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність за вимогу передачі чужого майна чи права на майно або вчинення будь-яких дій майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмеження прав, свобод або законних інтересів цих осіб, пошкодження чи знищення їхнього майна або майна, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголошення відомостей, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці, тобто за вимагання.

Отже, навіть якщо в кредитному договорі є пункт про можливість передачі інформації про позичальника (з його згоди) третім особам для стягнення заборгованості у випадку її прострочення, а у колекторської компанії є право на отримання такої інформації, це не дає права колектору, порушуючи норми чинного законодавства, втручатися в особисте та сімейне життя, а тим більше вести незаконний збір інформації про близьких, знайомих та дискредитувати особу за місцем роботи.

На особливу увагу заслуговує правова позиція Міністерства юстиції України щодо діяльності "колекторських" організацій, яка розміщена на офіційному сайті.

Зокрема Міністерство юстиції України зауважило, що здійснення "колекторської" діяльності передбачає передачу банками цим організаціям права вимоги на користь банків виконання боржниками зобов'язань за кредитними договорами. У свою чергу, такі дії набувають ознак передачі банком "колекторській" організації своїх прав, які виникли на підставі кредитного договору. Проте, згідно з Законом України "Про банки і банківську діяльність" банк провадить виключний вид діяльності.

Як відомо, право вимоги банк може передати за договором факторингу.

Так, відповідно до Цивільного кодексу України за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) (стаття 1077).

Водночас Законом України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" факторинг вважається фінансовою послугою (стаття 4). А стаття 5 названого Закону передбачає право надавати фінансові послуги лише фінансовим установам, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності. При цьому, фінансовими установами є юридичні особи, які відповідно до закону надають одну чи декілька фінансових послуг та які внесені до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом.

Крім того, Конституцією України встановлено, що збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди не допускається, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини (стаття 32).

За Законом України "Про банки і банківську діяльність" інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею (стаття 60).

Стаття 62 зазначеного Закону містить виключний перелік підстав, які дозволяють банку розкривати інформацію, що становить банківську таємницю. Так, однією з підстав, за умови наявності якої розкривається банківська таємниця, є письмовий запит або письмовий дозвіл власника такої інформації.

Тобто, банки мають право надавати інформацію, яка становить банківську таємницю, у порядку та у спосіб, встановлений статтею Закону України "Про банки і банківську діяльність".

У зв'язку з цим, на думку Міністерства юстиції України, залучення банками "колекторських" організацій для вимагання виконання зобов'язань боржниками за кредитними договорами можливо лише за наявності письмового запиту або письмового дозволу боржника на розкриття банківської таємниці. За інших умов така діяльність порушує права та охоронювані законом інтереси громадян і може кваліфікуватися як злочин, передбачений, зокрема, статтею 182 Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за порушення недоторканності приватного життя, статтею 189 - за вимагання, статтею 355 - за примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов'язань.

Разом з зазначеним, необхідно також констатувати, що кожен повинен платити по своїх боргах. Дотримання цього принципу є чи не найважливішою передумовою функціонування економіки будь-якої країни. Не є виключенням з цього правила і Україна. Зокрема, виплата депозитних вкладів була б неможливою у випадку відмови банківських боржників від повернення раніше отриманих кредитів, жоден дитячий садок не освітлювався б у випадку повної відмови споживачів електроенергії від її оплати, продуктові полиці магазинів пустували б у випадку відмови закладів торгівлі від виконання своїх зобов'язань перед постачальниками. Такі приклади, кількість яких незліченна, вкотре доводять просту істину - своєчасне та належне виконання взятих на себе зобов'язань є тими коліщатами, що приводять в рух важелі економічних взаємовідносин. Таким чином, досягнення обопільної вигоди всіх учасників правовідносин забезпечується добросовісною поведінкою боржників та кредиторів. Проте, існує чимало факторів, як об'єктивного, так і суб'єктивного характеру, що зумовлюють неналежне виконання сторонами взятих на себе зобов'язань. В таких випадках виникає необхідність залучення осіб, що спеціалізуються на сприянні поверненню боргів, тобто надають колекторські послуги [13].

Отже, законодавство України надає право кожній особі звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Це право закріплено статтею 16 Цивільного кодексу України.

Існують такі способи захисту цивільних прав та інтересів:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб [1, ст. 16].

Наприклад, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Докладний порядок захисту цивільних прав та інтересів передбачений главою 3 Цивільного кодексу України.

договір факторинг боржник

Розділ ІІІ. Удосконалення законодавства щодо захисту прав боржника за договором факторингу

3.1 Недосконалість вітчизняного законодавства

При аналізі даної теми важливим є дослідження вітчизняного законодавства.

Якщо проаналізувати нормативну базу, що регулює порядок укладання договору факторингу, на різних її етапах можна виявити достатньо прогалин. У даному випадку слід зазначити, що недосконалість у договорі факторингу вцілому спричиняє недосконалість захисту прав боржника за вказаним договором, тобто вони нерозривно пов'язані.

Захист прав боржника за договором факторингу без сумніву пов'язаний з визначення самого факторингу.

Закони України, що були прийняті у різний час, дають визначення поняття «факторинг» та встановлюють певне регулювання. Проте ці визначення неузгоджені між собою, а відповідне регулювання є незадовільним та суперечливим, часто навіть у межах одного законодавчого акта.

До таких законів відносять:

· ЗУ «Про банки і банківську діяльність»;

· Господарський кодекс України;

· Цивільний кодекс України.