На нашу думку, враховуючи різні за проявами види моральної (немайнової) шкоди (первинну і вторинну), російська судова практика зробила спробу наблизитися до позицій більш повного врахування розміру завданої шкоди і, відповідно, до адекватної компенсації страждань перенесених потерпілим та відновлення стану потерпілого.

1.1.5. В країнах загального права - Великобританії та США, на розвиток і зміст інституту моральної (немайнової) шкоди досить суттєво вплинуло кілька важливих чинників, серед яких - обособлення окремих груп та типів деліктів, що історично розвивалися під впливом системи судових наказів, та поділ завданої шкоди за чіткими критеріями - на шкоду завдану навмисно та шкоду завдану з необережності, що в кінцевому результаті і визначили роль і місце інституту моральної шкоди [19,14-16].

Визначення моральної (немайнової) шкоди в сучасних правових доктринах Великобританії та США численні, що відображає не стільки різні доктринальні підходи до інституту моральної (немайнової) шкоди, скільки інше, в порівнянні з країнами романо-германської групи, правове регулювання позадоговірних зобов'язань [5,105], [6,89]. В основу спільного для країн загального права підходу покладена диференціація самої правової мети відшкодування завданої шкоди - вона має штрафний характер в разі навмисного заподіяння шкоди і компенсаційний характер у випадку заподіяння шкоди з необережності.

Аналіз численної судової практики показує, що об'єктами правового захисту особи визнаються честь та гідність, професійна репутація, приватне життя [20,744-750].

Враховуючи і численну термінологію, що застосовується в доктрині та судовій практиці - nervous shock (нервовий шок, нервове потрясіння), ordinary shock (звичайний шок, звичайне потрясіння), psychiatric injury (психіатричний шок), psychological injury (психічна шкода), spiritual injure (духовна шкода) можна відмітити, що її призначенням є виділення і відокремлення моральної форми шкоди від матеріальної, за яку в судовому порядку визначаються окремі суми відшкодування [5,7,64,163] [6,133].

Слід взяти до уваги і незвичайний підхід до окреслення моральної (немайнової) шкоди в деліктах, що витікають з різних підстав - навмисності та необережності. Моральну (немайнову) шкоду, яка виникає у зв'язку із заподіяння шкоди з необережності, визначають як нервовий шок. Визнаючи, що подібний термін хоч і вважається застарілими, і в нього не вкладається медичний сенс, зазначають, що він створює певні можливості з точки зору відмежування позовів, які випливають з необережного і навмисного заподіяння шкоди, а також з порушення договору [5,130-131].

Умовою визнання завданої моральної (немайнової) шкоди є прояв шкоди, що полягає у психічному розладі, який би піддавався діагностиці [8,12]. При цьому зазначають, що він не повинен проявитися лише як негативна емоція жаху, смутку, журби, горя, тобто звичайного нервового струсу [8,12].

Позов, за заподіяння моральної (немайнової) шкоди (а саме - нервового шоку, як результату необережності), може бути поданий при наявності певних обставин:

- позивачу були завдані тілесні пошкодження, або він мав розумні підстави остерігатися таких пошкоджень;

- позивач переніс страждання від того, що шкода була завдана особисто йому або були розумні підстави остерігатися нанесення шкоди іншій особі, з якою позивач перебуває в особливо близьких стосунках, і при цьому позивач був очевидцем такої ситуації в момент події або відразу після неї, при цьому сприйняття того, що відбувається повинно сприйматися органами відчуттів позивача безпосередньо - без використання засобів, які передають зображення або звук [8,12].

Відмічають, що "хоча сама по собі подія повинна бути в достатньому ступені такою, яка згладжує, з позиції людини, що має звичайний ступінь холоднокровності, в позовах із заподіяння моральної (немайнової) шкоди застосовується принцип, згідно з яким делінквент повинен передбачати настання наслідків, що відповідає стану конкретного потерпілого, якого він бачить або знає про нього, або повинен був бачити, або знати при здійсненні неправомірної дії" [8,12].

Таким чином, правове регулювання інституту моральної (немайнової) шкоди в країнах загального права залежить переважно від форми вини делінквенту - навмисності або необережності, які надають принципового характеру відшкодуванню при визначенні природи та характеру компенсації завданої шкоди, а також від можливості діагностування заподіяного розладу фізичному та психічному стану потерпілого.

1.1.6. Певною особливістю в підході до визначення поняття та змісту моральної (немайнової) шкоди відрізняється правова система України. Під моральною (немайновою) шкодою в українському праві розуміють втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб [21]. Такий підхід Верховного Суду України1 до змісту інституту моральної (немайнової) шкоди не завжди підтримується доктриною, представники якої дотримуються різних, іноді протилежних один одному поглядів [1,823-824], [22,119-122] [23,3-4], [24,23-25], [25, 48-50].

Чинне законодавство України визначає кілька варіантів поняття моральної (немайнової) шкоди в залежності від правопорушення та їх суб'єктного складу [26], [27], [28]. При цьому слід зауважити, що за ними не можна визначити єдиного поняття моральної (немайнової) шкоди, оскільки вони сформульовані безпосередньо до правовідносин в сфері зовнішньоекономічної діяльності2, правовідносин, пов'язаних із незаконними діями правоохоронних органів3 та трудових правовідносин1. Решта положень в прийнятих законах щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди констатує лише право потерпілого на її відшкодування2.

В зв'язку з цим, слід відмітити конструктивну позицію судової практики, яка вказала на форми прояву моральної (немайнової) шкоди, що може полягати, зокрема, у "приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушення стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних явищ" [21]. Загального визначення моральних чи фізичних страждань судова практика не наводить.

Особливістю розуміння змісту інституту в Україні, на відміну від інших країн романо-германської правової системи, є можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди юридичній особі. При цьому втрати негативного характеру, що завдаються або мають бути завдані, як і у випадках з фізичною особою, повинні бути результатом моральних чи фізичних страждань. На наш погляд, таке розуміння не є бездоганним з юридичної точки зору, оскільки в законодавстві України існує можливість як визначити, так і підрахувати завдану немайнову (нематеріальну) шкоду за допомогою інституту гудвілу. До того ж, чинне законодавство України не містить вичерпного переліку обставин, за яких юридична особа може вважати, що їй заподіяно моральну шкоду1 [29].

В результаті численних змін в правовій системі України, викликаних прийняттям нових законодавчих актів, склалася ситуація, коли моральна шкода - як термін, так і її зміст, вже не охоплює всі втрати (збитки) немайнового характеру, оскільки чинне законодавство України містить ще такі види шкоди як психічна шкода2 і духовна шкода3. Проблема, як на теоретичному, так і на практичному рівні, постає в тому, що незрозуміло поки що, чим відрізняються ці види шкоди, що вони визначають, в який спосіб можуть бути завдані, яким чином вони повинні бути відшкодовані; чи не є вони помилкою законодавця. В той же час, логічно припустити, що і психічна, і духовна разом із моральною шкодою не належать до майнової форми шкоди, а входять до складу іншої, яку варто визначити як немайнову. При цьому класична схема поділу форм шкоди повинна дещо трансформуватися і міститиме: майнову і немайнову. Складовими немайнової шкоди, в цьому випадку, відповідно будуть моральна шкода, психічна шкода, духовна шкода. Про те, що моральна шкода, психічна шкода, духовна шкода не є складовими частинами одна одної, сумніву не виникає, оскільки законодавець ввів їх до правової системи як самостійні види шкоди [30], [31]. Зауважимо, що за такої конструкції до складу немайнової шкоди можна віднести окремою групою ще шкоду, завдану життю і здоров'ю, а також нематеріальну шкоду завдану юридичній особі. В зв'язку з цим пропонуємо в Проекті Цивільного кодексу України замість терміну "моральна шкода" використати термін "немайнова шкода" (статті 15, 23, 39, 207, 215, 216, 277, 220, 221, 222, 268, 271, 482, 776, 1224, 1262, 1263, 1471).

Таким чином, запроваджені в систему законодавства України нові терміни відображають, на нашу думку, не стільки стан розвитку законодавства, скільки потребують подальших досліджень. З одного боку така складна юридична конструкція, яка визначатиме і класифікуватиме немайнову шкоду, створює певні труднощі з точки зору її застосування на практиці, з іншого - за чітко встановленими критеріями допоможе врахувати у кожному конкретному випадку негативні відчуття, що переживає потерпілий, їх силу, тривалість, зовнішні прояви і обумовлені ними наслідки.