1.2.1. Формування норми залежить від потреб суспільства в регулюванні певних відносин, захисті прав, розмежуванні інтересів і, як правило, від розвитку самого суспільства. Безумовно, становлення та розвиток інституту моральної (немайнової) шкоди мало свій початок саме з однієї норми по відшкодуванню шкоди, яка була завдана не чомусь матеріальному, а особистісному елементу права - здоров'ю, тілу, духовному розвитку, розуму людини.

Одним з основ формування та розвитку інституту моральної (немайнової) шкоди є римське право, в нормах якого в загальному вигляді сформульовані деякі кардинальні принципи цього інституту. Важко не погодитися висловлюванням стародавніх римлян, що juris praecepta sunt: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (приписи закону зводяться до наступного: чесно жити, не шкодити іншому, кожному віддячити по заслузі).

Загальновідомо, що в Римі можливість вирішення тієї чи іншої життєвої ситуації була не тільки, образно кажучи, запрограмована в юридичних нормах, але також і надавалася така можливість самим учасникам відносин, які вирішували цю ситуацію самі, автономно, за власною волею і у власних інтересах. Природно-правові потреби свободи людей, забезпечення статусу автономності особистості обумовлюють необхідність розвитку (спочатку через звичаї, судові рішення, потім через закони) такого виду правової сфери, в якій можуть реалізуватися не тільки захист своїх особистих майнових прав, але і захист самого себе від посягань інших (захист особистих немайнових прав), тобто, іншими словами, можливість відшкодування як матеріальної, так і моральної (немайнової) шкоди.

В доктрині довгий час була поширена думка, що римське право зовсім не рахувалося з моральною шкодою і моральними інтересами особи, а поширювалося виключно на матеріальну шкоду і інтереси, що оцінювалися в грошовій формі [32,22-23]. При ознайомлені з різними джерелами римського права з'ясовується, що класичне римське право не ігнорувало моральні інтереси настільки, щоб зовсім залишити їх без захисту [32,22-23]. Враховуючи стан інституту моральної (немайнової) шкоди, а саме період його становлення та розвитку в праві стародавнього Риму, слід відмітити, що певні можливості щодо захисту особистих прав та інтересів за його допомогою були. "Ставлячи на перший план матеріальні блага, - зазначає А.С.Беляцкін, - римське право, разом з тим, пильно стежило, особливо в наступні епохи, за тими випадками, коли задавалася тілесна або душевна рана римському громадянинові винною особою, не залишаючи без покарання другого і задоволення першого" [32,22-23].

Аналіз стародавніх римських джерел свідчить про те, що першооснову застосування інституту моральної (немайнової) шкоди слід вбачати в системі деліктів, розроблених і запропонованих римським правом, спрямованих на захист особистих немайнових прав особи [33,150-152], [34,189-190]. З усього кола врегульованих правовідносин, які були віднесені римським правом до деліктів і забезпечували захист особистих немайнових прав, розвиток інституту моральної (немайнової) шкоди ряд вчених схильні пов'язувати з розвитком деліктів damnum iniuria datum (заподіяння майнової шкоди) та iniuria (шкода).

Розбіжності в підходах до цього питання пояснюються, на нашу думку, проявом кількох чинників, а саме: тривалим періодом становлення римських деліктів, постійним уточненням їх складу, а також тим, що до їх складу, поряд з цивільними правопорушеннями (delictum privatum), входили, кажучи сучасною мовою, і кримінально-карні діяння (delictum publica).

Damnum iniuria datum як делікт, що мав місце при протиправному знешкодженні чужого майна, за нормами римського права відбувався за умов зовнішньої позитивної дії, що завдавали шкоду, безпосереднього зв'язку між дією та наслідками, протиправністю та наявністю вини делінквента [35,283-284].

Процес становлення і розвитку інституту моральної (немайнової) шкоди на думку окремих вчених, які пов'язують його із складом делікту damnum iniuria datum, розпочався з прийняттям у 286 році до н.е. Закону Аквілія (Lex Aquilia), з якого, в праві стародавнього Риму, і почалося поступове зміщення акцентів з речей на особистість [32,22-23]. При цьому, враховуючи, що для деліктів існували окремі визначені позови, вже тоді, "при відшкодуванні damnum iniuria datum, враховувалася ступінь вини делінквента і суб'єктивна зацікавленість потерпілого в загиблій чи пошкодженій речі" [32,22-23].

С.А.Беляцкін, досліджуючи становлення та розвиток інституту моральної (немайнової) шкоди в римському праві і кваліфікуючи з цією метою окремі дії в якості damnum iniuria datum, вказував, на прикладах з положень Дігест, на випадки і підстави, при яких можливий був захист особистих прав [32,22]. Він зазначав, що "можна навести приклади, коли грошове відшкодування визначалося за моральне розбещення дітей ("нравственную порчу детей"), за неправильне притягнення до суду вільної людини в якості раба, за наругу над могилами близьких тощо" [32,22]. За таких умов не можна не погодитися з його думкою про те, що зазначені положення Дігест "... підривають погляд на виключно матеріалістичний характер римського права" [32,22] та, на нашу думку, дають можливість говорити про захист прав особи, принаймні теоретично, за допомогою моральної (немайнової) шкоди.

Інші вчені, що в свою чергу, пов'язують становлення і розвиток інституту моральної (немайнової) шкоди з іншим деліктом - iniuria, схильні час його виникнення віднести до п'ятого століття до н.е. - періоду створення Законів ХІІ таблиць (Leges duodecim tabularum). Вони наполягають на тому, що незважаючи на те, що склад iniuria змінювався з розвитком самого римського права і, як зазначають К.Цвайгерт і Х.Кьотц, "в докласичному римському праві це поняття включало в себе перш за все вбивство, нанесення тілесних пошкоджень і насильницьке порушення недоторканності житла, а в більш пізню епоху - і всі випадки грубих порушень честі, що підлягали покаранню" [14,361], саме з нього вбачається поява можливості захисту особистих прав за допомогою моральної (немайнової) шкоди.

"За положеннями Законів ХІІ таблиць inіuria визначалося як будь-яке пошкодження чужих матеріальних або особистих цінностей, що не тягли за собою спеціально передбачених санкцій: Si injuria faxsit viginti quinque poenae sunto. Предметом посягання при iniuria були матеріальні і особисті цінності pater familias і представників його domus, а діями цих деліктів - дії, не передбачені як спеціальні делікти. Покарання було єдиним: штраф в 25 асів (ассів)" [35,279].

Слід зазначити, що сам iniuria зазнавав певних змін. Ч.Санфіліппо, підкреслює, що з часом, "Сфера застосування цього юридичного поняття змінювалася в двох напрямках. З однієї сторони, у відповідності до lex Cornelia de iniuris, від 81 р. до н.е., найбільш тяжкі випадки iniuria, передбачені Законами ХІІ таблиць, в особливості злочини проти особистості, були піддані кримінальному переслідуванню. З іншої, претор включив до поняття iniuria моральну шкоду, завдану честі або престижу особи, що і ставало поступово основним змістом делікту" [36,267].

Варто звернути увагу на те, що така можливість відшкодування моральної шкоди з'явилася не відразу, оскільки "право ХІІ таблиць не дійшло до єдиної концепції iniuria, а обмежувалося покараннями по відношенню окремих випадків, які розглядалися окремо: а) os fractum (перелом)…; б) iniuria (менш серйозні пошкодження або удари, що не ведуть до перелому)…; в) membrum ruptum (калыцтво) ..." [36,266].

Проте не тільки римському законодавству було притаманне врахування моральних і психічних переживань потерпілої особи. "Загальний делікт iniuria як делікт, за яким пошкоджувалися особисті цінності римських громадян, регулювався [також] і едиктами преторів. Ґрунтуючись на загальних положеннях Законів ХІІ таблиць, вони викристалізували і пристосували до потреб свого часу окремі види правопорушень, що з одного боку охоплювалися поняттям iniuria, а з іншого - мали певні відмінні особливості. Так, з часом, "за характером посягання iniuria поділявся на кілька видів:

- сovincium, або лайка, або публічна образа;

- libellum famosum, або складання пасквілей;

- adtemtata pudicitia, або моральна шкода (особливо позбавлення сексуальної цнотливості)" [35,280].

Перелік випадків, що включали до складу iniuria, продовжував розширюватися, що підштовхувало преторів до пошуку і застосування більш адекватних форм захисту прав римських громадян. Відмічаючи заслуги преторів у розвитку iniuria, З.М.Черніловський зазначає, що "… претори значно розширили склад інюріа, додавши шкоду завдану честі і гідності особи, включаючи словесні образи, а закон Корнелія (Сулли) 81 р. до н. е. додав ще й дії сторонніх осіб, якими вносився розбрат в сімейні відносини" [34,190].

А.С.Беляцкін, в свою чергу, більш радикальніше підходить до цього питання і відносить до протиправної поведінки випадки, що охоплювалося iniuria, "будь-яке посягання з умислом проти особи і особистих прав, навіть до вторгнення в чуже житло ..." [32,22].

Таким чином, коло випадків, які охоплювалися зазначеним деліктом та належали судовому захисту цивільно-правовими методами, зокрема компенсацією моральної (немайнової) шкоди, поступово та невпинно розширювалося.

Крім розширення кола випадків, вдосконалювалися і форми захисту прав. Оскільки у відповідності з принципом "типовості" окремих підстав зобов'язання, Закони ХІІ таблиць передбачали не абстрактну форму нанесення шкоди, а окремі делікти, яким відповідало стільки ж окремих конкретних позовів, а отже відповідний позов існував і для iniuria. Позовом про звинувачення в особистій образі для iniuria виступав actio iniuriarum. Він відрізнявся від позовів, що мали за мету захист матеріальних інтересів осіб, і мав певні особливості. Ч.Санфіліппо звертав увагу на характер позову і зазначав, що: "actio iniuriarum, крім того, що був штрафним, приносив безчестя, діяв протягом року і не міг передаватися в спадок не тільки з пасивної сторони, як і всі штрафні позови, але також і з активної (тобто нащадку потерпілого), в якості vindictam spirans" [36,267].

З розширенням господарських і інших суспільних відносин ускладнювалися і потребували подальшого врегулювання відносини між римськими громадянами. Визначені для iniuria випадки вже не могли охопити всього належного кола правопорушень. Ч.Санфіліппо зазначає, що визначена Законами ХІІ Таблиць "регламентація перестала бути такою, що відповідала новим суспільним вимогам, і сталося це в силу різних причин: обмеженості передбачених випадків, що зробила сміхотворним розмір штрафу, жорстокої його фіксації, не дивлячись на широке коло обставин." "Тому претор замінив початковий actio iniuriarum, встановивши замість нього actio iniuriarum aestimatoria, в якому бралися до уваги обставини місця, часу і особистості (actio in bonum et aequum concepta) і покаранню підлягали всі можливі випадки iniuria - прямої та непрямої (остання передбачалася у випадку, коли образа була завдана особі alieni iuris), легкої або тяжкої (atrox)" [36,266-267].

Застосування аctio iniuriarum aestimatoria, як оціночного позову з образи виправдовувало покладені на нього надії. На думку А.С.Беляцкіна, за допомогою моральної (немайнової) шкоди "... шляхом преторського застосування actio iniuriarum aestimatoria охорону отримали найделікатніші ідеальні блага [32,23].