Питанню суддівського розгляду справ при визначенні розміру компенсації моральної шкоди окремо приділялася увага і в правовій літературі. Зокрема, на думку С.А.Беляцкіна: "… розмір присуджуваної винагороди за моральну шкоду залежить не від наперед встановлених інтересів, а виключно від вільного розсуду суду" [32,48-59]. Внутрішнє переконання суду стає складовим, невід'ємним елементом при розгляді справ при застосуванні інституту моральної (немайнової) шкоди. При визначенні розміру компенсації суддям пропонується керуватися "міркуваннями серйозності та суттєвості шкоди, її впливу на потерпілого", а також незважаючи на складність питання враховувати "правдивість страждань" [32,48-59]. Суддям пропонувалося брати до уваги "серед інших обставин і майновий стан кривдника", оскільки, як відмічав С.А.Беляцкін, справедливість не дозволяє, щоб "в інтересах суворого проведення початку відшкодування шкоди окремі особи або навіть цілі сім'ї були піддані плачевним умовам життя" [32,48-59]. Особливо слід підкреслити те, що навіть в ті часи визначаючи розмір відшкодування, "суд повинен також враховувати і місцеві умови та звичаї" [32,48-59].

Слід відмітити і негативні моменти в розвитку інституту моральної (немайнової) шкоди, які полягали в тому, що незважаючи на досить детальне для того часу визначення умов відшкодування моральної (немайнової) шкоди, на практиці при безпосередньому визначенні розміру моральної (немайнової) шкоди ці умови не завжди враховувалися судовою практикою, що відповідно позначалося на розмірі відшкодування, яке досить часто мало символічний характер.

Не обійшло питання подальшого запровадження та розвитку інституту моральної (немайнової) шкоди і у представників доктрини. Погляди на інститут моральної (немайнової) шкоди, його визначення, роль, поняття та зміст різнились. Значна частина її представників виступала проти визнання цього виду шкоди в якості юридичного факту взагалі і проти запропонованого ідеї проекту закону зокрема. Противники відшкодування моральної (немайнової) шкоди аргументували свою точку зору в основному тим, що ця шкода не може бути оцінена, і тому їй не можна знайти грошовий еквівалент. Крім того, серед аргументів критики, що заперечувала існування інституту моральної (немайнової) шкоди було те, що юридична сила зобов'язань не поширюється на немайнові відносини, і що цивільне право є принципово правом майновим. Так, Л.І.Петражицький вказував на антикультурність та антисоціальність відшкодування моральної шкоди. Г.Ф.Шершеневич зазначав, що "душевна шкода, завдана порушенням чужого права, не піддається грошовій оцінці, не може бути відшкодована юридичними засобами, наприклад, в разі особистої образи, так як між моральною шкодою та матеріальним винагородженням відсутнє загальне мірило" [45,392]. Більше того, на думку П.Н.Гусаковського "… надання суду такого права відкрило б широкий простір для свавілля. Одні суди оцінювали б досить низько заподіяні моральні страждання; інші, ж навпаки, переоцінили б в значній мірі тяжкість цих страждань"[46,36].

Протилежні погляди на проблему відшкодування моральної (немайнової) шкоди були викладені С.А.Беляцкіним. Аналізуючи іноземне і російське законодавство він наводив переконливі аргументи на користь існування інституту моральної (немайнової) шкоди. Зокрема, автор писав, що: "немає нічого дивного в тому, що людина, в якої відняли за чужою виною життєві радощі, задоволення, духовні блага, бажає компенсації в грошах, які відкривають джерела людських задоволень" [32,43-46]. При цьому: ".. постійне наполегливе ігнорування моральної шкоди і моральних інтересів, байдуже ставлення до них з боку суду, тягне за собою той результат, що дає підстави для невдоволення потерпілого, почуття подразнення не находять виходу, росте непотрібне озлоблення, коливається в масі впевненість в особистому праві та особистому блазі" [32,43-46].

1.2.5.2. Наступним періодом в розвитку інституту моральної (немайнової) шкоди став післяреволюційний, радянський період. В новостворюваній доктрині одним з перших порушив це питання В. Лапицький. Він вважав, що: "… цей інститут не пов'язаний з капіталістичним ладом ні за ціллю (бо його ціль - захист особистості), ні за засобами (бо гроші тут виконують функцію не еквівалента, а задоволення)". На його думку: "соціалістичний лад покликаний найкращим чином захищати інтереси особистості. Але оскільки соціалізм не може ще повністю знищити посягання на чужу правову сферу, оскільки мають ще місце випадки нанесення шкоди життю, здоров'ю чи майну, то питання про гарантії особистості і при соціалістичному ладі зберігають свою гостроту. Тому в соціалістичній державі інститут відшкодування моральної шкоди не тільки повинен, але і знайде ще більш благодатний ґрунт, ніж в умовах капіталізму" [47,45]. Він був не поодинокий в своїх поглядах. В.Утевський, використовуючи чинну на той період законодавчу базу, підтримував теоретичні судження Б.Лапицького про можливість захисту порушених прав за допомогою інституту моральної (немайнової) шкоди. Більше того, він зазначав, що "немає жодних підстав обмежувати поняття "особистість", яка і на той час належала, відповідно до чинного законодавства, захисту цивільно-правовими засобами, виключно фізичною недоторканістю" [48,1083].

Проте висловлювалися і інші думки. Так, А.Зейц заперечував проти позитивного вирішення цього питання. Він зазначав, що: "… охорона недоторканості особистості є цілю кримінального, а не цивільного права, бо заподіяння останнього - регулювання відносин виробництва та обміну. Таким чином, немає місця відшкодуванню моральної шкоди в межах цивільного права. З іншого боку, як вказувалося в нашій судовій практиці, відшкодування моральної шкоди є чужим для радянської правосвідомості" [49,1465].

Не знайшло позитивного вирішення питання відшкодування моральної (немайнової) шкоди і у чинному законодавстві радянського періоду. Його характерною рисою стало те, що законодавство новоствореної держави не передбачало відшкодування цього виду шкоди. В зв'язку з цим, нечисленні позови про відшкодування моральних та фізичних страждань, які подавалися в 20-і роки ХХ століття, радянськими судами відхилялися [7,15]. При цьому, суди відмовляли в задоволенні не тільки позовів про відшкодування за "образу", "безчестя", але й таким же чином ставилися до вимог по компенсацію за порушення трудових прав громадян [7,15].

М.М.Агарков, в період обговорення проекту Цивільного кодексу СРСР в 1939 році, зауваживши, що: "... компенсація за немайнову шкоду є одним з найбільш складних питань цивільного права", пропонував закріпити положення відповідно до якого суд може зобов'язати делінквента сплатити потерпілому (за наявності тривалих страждань), крім суми відшкодування матеріальної шкоди, ще додаткову суму винагороди[50,74-79]. При цьому на думку автора така "винагорода", за рішенням суду може бути у вигляді: "… надбавок до періодичних платежів по відшкодуванню втрати працездатності" [50,74-79].

Досить цікаву точку зору на проблему захисту особистих немайнових прав за допомогою інституту моральної (немайнової) шкоди висловила О.А.Флейшиц. В роботі "Особисті права в цивільному праві Радянського Союзу і капіталістичних країн" вона обґрунтувала необхідність цивільно-правового захисту особистих прав громадян, запропонувавши за порушення немайнових прав громадян призначати компенсацію будь-яким майновим еквівалентом [51,39].

Слід зазначити, що наукові позиції досить тривалий час не знаходили місця в законодавстві. За цих умов протягом тривалого часу питання відшкодування моральної (немайнової) шкоди в радянській літературі не зачіпалося. Виключенням стала лише пропозиція Х.Назарова, який в 1958 році, в досить загальній формі висловився про необхідність передбачити в законі виплату винагороди в тих випадках, коли в результаті виробничої травми людина не втрачає працездатності, але зазнає моральні страждання. Проте, як відмічає В.П. Паліюк, його пропозиція також не знайшла законодавчого закріплення [7,16].

З часом, певні зміни почали відбуватися і у радянському законодавстві. Переломним моментом стали прийняті в грудні 1961 року Основи цивільного законодавства СРСР і союзних республік, оскільки особистим немайновим правам та засобам їх захисту було приділено значної уваги, і які до цих пір, як підкреслювала О.А.Флейшиц, носили характер "пасинків" радянського цивільного законодавства. Разом з тим, Основи 1961 не передбачали відшкодування моральної шкоди, оскільки "честь і гідність в соціалістичному суспільстві, як вказував С.Н.Братусь, - "не обмінна вартість" [52,17].

Аналіз позицій представників доктрини свідчить про те, що спірні питання щодо проблеми відшкодування моральної (немайнової) шкоди при порушенні прав розглядалася в першу чергу з позиції її визнання в якості юридичного факту [7,17]. "В основу негативного ставлення до факту існування моральної шкоди були покладені аргументи того, що ідея компенсації моральної шкоди за своєю суттю була і є буржуазною, а тому є чужою для соціалістичній правосвідомості, а також те, що особистість радянської людини знаходиться на такій, недосяжність висоті, що її не можна жодним чином оцінювати в грошовій формі" [7,17].

З часом, питання захисту особистих немайнових прав за допомогою моральної шкоди було знову піднято в радянській доктрині. Заслуга в цьому належить Н.С.Малєіну, який на підставі аналізу даної проблеми зробив висновок про те, що існуюча в наукових колах аргументація проти відшкодування моральної шкоди є не досить переконливою [53,20-24]. Досить ґрунтовно це питання було розглянуто С.Н.Братусем, який суттєво змінив свою початкову позицію з цього питання. Зокрема, він запропонував: "... встановити матеріальну відповідальність за прикрості, які переживає особа внаслідок виснажливої втрати часу на безплідне чекання представника сторони, яка зобов'язана виконати роботи, внаслідок оглушливих шумів та вібрації, які доносяться з майстерень, організованих всупереч вимог санітарного контролю в підвалах житлових будинків, в магазинах, які знаходяться на перших поверхах, від парів, які сягають квартир з причини несправності ізоляційних пристроїв тощо" [54,202].

Позицію С.Н.Братуся підтримав Ю.Х.Калмиков, зауваживши, що: "... за визнанням особистих немайнових відносин, не пов'язаних із майновими, в якості предмету цивільно-правового регулювання, можна було б зробити другий крок і здійснити охорону окремих особистих немайнових відносин не тільки шляхом морального, але і матеріального задоволення інтересів потерпілої особи" [55,97]. Крім того, на користь запровадження інституту моральної (немайнової) шкоди висловлювалися А.М.Бєлякова [56,17], Л.А.Майданник [57,17], Н.В.Сєргєєв [57,17], В.А.Тархов [58,23], М.Я.Шимінова [59,51] та інші.

Загальним в їхньому підході було те, що вони розглядали проблему відшкодування моральної (немайнової) шкоди в межах деліктних зобов'язань. Їх пропозиції виходу із ситуації полягали в тому, щоб внести відповідні положення до Основ цивільного законодавства СРСР і союзних республік 1961 року.