1.1.1. Залежність сучасної людини від суспільства, в якому вона живе, і держави досить висока і, як наслідок, велика ймовірність заподіяння їй різної за видом і проявом шкоди. Однією з форм шкоди, яка може бути завдана людині, є моральна (немайнова) шкода. Можливість її відшкодування є одним із показників певного рівня захисту прав і свобод людини в демократичному суспільстві та правовій державі, важливою задачею якої є забезпечення справедливого, швидкого і ефективного відновлення порушеного права і адекватного, еквівалентного відшкодування заподіяної шкоди.

Гуманізація міжнародних відносин, вихід на одне з перших місць в загальній системі людських цінностей особистих немайнових прав висувають нові вимоги для захисту цих прав. Відновлення стану потерпілого і відшкодування шкоди є однією з вимог, яка може випливати з порушення прав, в загальній канві з якими інститут моральної (немайнової) шкоди посідає особливе місце.

Як один із способів захисту порушених прав інститут моральної (немайнової) шкоди привертав і продовжує привертати увагу дослідників і практиків. Погляди на нього і до цього часу продовжують різнитися, незважаючи на те, що питання його актуальності та особливостей застосування досить часто розглядалися в іноземній і вітчизняній юридичній літературі. Неодноразово висловлювалася думка і про те, що цей інститут ще "потребує як проведення теоретичних досліджень, так і перевірки практикою" [1,825].

Історично склалося так, що ідея виділення моральної (немайнової) шкоди в окремий інститут до певного часу не знаходила втілення в законодавстві країн, а запропоновані та прийняті норми про її відшкодування переважно застосовувалися в зв'язку з особистими відносинами. З часом ситуація почала змінюватися і тепер майже в усіх національних правових системах протиправними діями, що були і продовжують бути підставами для відшкодування шкоди і торкаються досить важливих сторін життя, визнаються приниження особистої гідності або ділової репутації особи шляхом поширення певних відомостей, втручання в приватне життя, скорочення його тривалості. Суттєве значення мають реноме особи, її "іміджеві" якості. Розголошення подробиць побуту або поведінки особи, яке певною мірою може зашкодити створюваному нею самою образу є теж порушенням таких прав і розглядається в якості підстав для відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Належить відшкодуванню шкода завдана порушенням зобов'язання одружитися; нерідко в законодавстві країн можна зустріти положення, за яким за чоловіком залишалося право подати позов про відшкодування моральної (немайнової) шкоди проти особи, до якої пішла його дружина.

Випадки порушень прав особи, які є підставами відшкодування моральної (немайнової) шкоди не завжди обумовлені положеннями законодавства. Досить часто в законодавстві існують лише загальні положення, які потім, шляхом численних судових рішень викристалізовуються і створюють свою притаманну національній системі права збірку рішень. Публікація приватного листа проти волі особи, яка його написала; розголошення змісту розмови, яка була підслухана; розповідь про обставини, які не повинні стати предметом обговорення; та інші акти, які є вторгненням в приватне життя, розглядаються судовою практикою як правопорушення, що є підставою для відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Іноді це не перешкоджає тому, що в гонитві за сенсацією в пресі описуються із найінтимнішими подробицями усі деталі особистого життя зірок естради, театру та кіно, популярних письменників та інших відомих осіб, які привертають увагу читачів. Іноді, правда, публікація таких відомостей досить часто є одним з елементів реклами та здійснюється без заперечення з боку осіб, яких це стосується, проте слід зазначити, що такі публікації в більшості випадків є скоріше виключеннями з правил, ніж самими правилами.

Таким чином, виходячи з того, що захисту підлягають як майнові, так і особисті права особи, склалося певне доктринальне відображення відшкодування шкоди, завданої правам особи, відповідно до їх виду. Підхід до поділу форм шкоди на майнову і моральну (немайнову) в правовій доктрині відображає загальну тенденцію, яка сформувалася в країнах романо-германської та англо-американської правових систем.

Різноманітна, таким чином, і термінологія, що застосовується в різних країнах до інституту моральної (немайнової) шкоди. В німецькому праві - Immateriller Schaden [2,136], у французькому праві - dommage moral [3,392], в італійському праві - damno non patrimoniale [2,136], в російському праві - моральный вред [4,22-32], в англійському і американському праві - emotional disturbance, emotional distress, mental anguish, mental sufferings, moral damage, nervous shock, ordinary shock, psychiatric injury, psychological injury, spiritual injure [5,7,64,163] [6,133]. Таке різноманіття свідчить скоріше не стільки про те, що це питання остаточно вирішено, скільки, на нашу думку, про намагання доктрини, законодавства та судової практики знайти адекватне поняття змісту досліджуємого інституту. В подальшому, в роботі для позначення інституту моральної шкоди буде використовуватися термін "моральна (немайнова) шкода". Деякі автори стверджують, що такі терміни як "моральна шкода" або "моральна (немайнова) шкода", які властиві українському законодавству, в зарубіжному законодавстві не застосовується [7,51]. При цьому, до речі, дехто з науковців звертає увагу на те, що зміст самого правового інституту "моральної шкоди" відповідає аналогічним правовим інститутам в іноземному законодавстві [8,11]. Характерною відмінністю поняття інституту моральної (немайнової) шкоди в законодавстві України є те, що термін "моральна" шкода майже завжди застосовується в поєднанні з терміном "немайнова шкода", і на нашу думку, таке вживання є суттєвим. Застосування в законодавстві України терміну "моральна (немайнова) шкода" наводить на думку, що ці терміни - "моральна шкода" і "немайнова шкода" вживаються як синоніми одного правового явища і покликані захищати одну правову цінність - немайнові права особи. При більш детальному аналізі варто звернути увагу на те, що цей синонімічний зв'язок є лише результатом волі законодавця, який намагався врахувати нове явище в суспільних відносинах і відреагував на це, ввівши та закріпивши у вітчизняну правову систему новий правовий інститут.

У зв'язку з цим виникає ряд зауважень які в першу чергу стосуються назви цього інституту. На нашу думку, поняття "моральна шкода" вужче за поняття "немайнова шкода" і, співвідносяться вони відповідно як частина до цілого. Поняття "моральна шкода" не охоплює всього спектру шкоди, що може бути завдана правам немайнового характеру і, отже, в певних випадках, зокрема, відносно юридичних осіб, таке поняття не є бездоганним.

Шкода, яка може бути завдана немайновим правам особи не обмежується тільки моральною шкодою. Важко не погодитись з О.М.Ерделєвським, який стверджує, що "моральна шкода і шкода завдана життю і здоров'ю є різновидами немайнової шкоди" [8,182]. Вважаємо, що для подальшого окреслення предмету правового регулювання таке твердження заслуговує на увагу.

В той же час, законодавство і судова практика іноземних держав під моральною (немайновою) шкодою розуміють, в широкому сенсі, моральні та фізичні страждання, які зазнаються внаслідок протиправних дій іншої особи [9,431], [10,301-303]. Такий підхід до розуміння моральної (немайнової) шкоди, запропонований доктриною, склався та отримав поширення в законодавстві та судовій практиці протягом досить тривалого часу. Проте, було б несправедливо казати про суцільну єдність у поглядах на інститут моральної (немайнової) шкоди в національних правових системах. Крім загальних підходів до поняття і змісту інституту моральної (немайнової) шкоди, в доктрині та законодавстві існують певні особливості, притаманні національним правовим системам.

Під впливом різних правових теорій, напрямків, течій та поглядів формувалися норми і правові конструкції, що проходили нелегку перевірку національною судовою практикою. В першу чергу, це зумовлено історичними умовами, що почали їх формування взагалі, і інституту моральної (немайнової) шкоди зокрема, а також сучасними процесами уніфікації законодавства, що впливають на формування правових конструкцій та застосування норм по відшкодуванню завданої шкоди.

Особливості, які характерні для інституту в різних країнах, на наш погляд, підкреслюють не стільки різноманітність підходів, скільки розуміння його важливості та необхідності для захисту прав та охоронюваних інтересів особи. Вважаємо за доцільне розглянути становлення і розвиток інституту моральної (немайнової) шкоди на прикладі доктрин, законодавства та судової практики країн романо-германської та англо-американської правових систем, відповідно Федеративної Республіки Німеччини, Республіки Франція, Російської Федерації, Сполученого Королівства Великобританії і Північної Ірландії, Сполучених Штатів Америки, а також врахувати здобутки і особливості цього інституту в Україні. При цьому доцільним є розгляд національних доктрин, законодавства та судової практики, що надає значні можливості як для ознайомлення з національними правовими підходами, так і для розуміння змісту інституту моральної (немайнової) шкоди в окремих національних правових системах, дозволяє визначитися з його місцем і роллю, яку він відіграє в різних країнах при захисті особистих немайнових, а іноді і майнових прав особи, загальними рисами та характерними особливостями його застосування в системах генерального, змішаного деліктів, а також в системі сингулярних деліктів, змінами, що відбуваються в праві інших країн, викликаними процесами інтеграції. На нашу думку, врахування положень національних законодавств країн щодо деліктних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, та положень міжнародних угод створить завершену картину інституту моральної (немайнової) шкоди в міжнародному приватному праві.

1.1.2. Характерним для доктрини німецького права є розуміння під моральною (немайновою) шкодою - Immateriller Schaden, приниження немайнових прав і благ, що належать особі.

Об'єктами правового захисту шляхом законодавчо встановленого відшкодування за страждання, визнаються такі основні категорії, як життя, тілесна недоторканість, здоров'я, особиста свобода, право власності, "інші права особи" [11,190], [12,108].

Німецьке законодавство передбачає захист порушених прав особи і можливість відшкодування за отримані особою страждання, виходячи з загальної норми №847 Німецького Цивільного Уложення, що регулює відносини у зв'язку із заподіянням шкоди в разі, якщо вони є наслідком порушення тілесної недоторканності, заподіяння шкоди здоров'ю або незаконного позбавлення волі [11,194]. Доктринально встановлено і, на нашу думку, це є особливістю німецького підходу, що саме ці зазначені групи акумулюють основні випадки порушення прав особи, за які і передбачається відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Порушення тілесної недоторканості, як одна з груп, яка передбачає відшкодування моральної (немайнової) шкоди, охоплює досить широке коло випадків, в результаті яких завдається не тільки шкода цілісності тіла, але й будь-яке інше втручання в тілесну недоторканість [8,13].