В той же час слід зазначити, що можливості, які надаються сторонам і самому потерпілому в питанні вибору належного правопорядку в разі виникнення деліктних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, мають обмежений характер. Загальним в законодавстві країн, що дозволяють вибір правопорядку є те, що право вибору може здійснюватися сторонами або самим потерпілим тільки в суді першої інстанції. При цьому Кодекс міжнародного приватного права Тунісу1 виходить з того, що "сторони можуть після того, як відбулася шкодоносна дія, домовитися про застосування закону суду до тих пір, поки справа знаходиться в першій інстанції" (стаття 71). В той же час німецький Вводний закон до цивільного уложення (1896), із змінами, що були внесені Законом про нове регулювання міжнародного приватного права (1986),2 чіткіше встановив межі прав потерпілого, зазначивши, що "право вибору може бути здійснено тільки в першій інстанції до кінця самого першого засідання або до кінця попереднього письмового провадження" (стаття 40 (1)). На нашу думку, такі законодавчі підходи до визначення належного правопорядку у деліктних відносинах, ускладнених іноземним елементом, обмежують певним чином загальноприйняті правила, але в той же час не можна не відмітити їх позитивної ролі у захисті прав потерпілої сторони.

При цьому слід підкреслити, що недослідженими питаннями в доктрині і практиці залишаються питання захисту третіх осіб при визначенні належного правопорядку у деліктних відносинах, ускладнених іноземним елементом.

2.1.3. Національні підходи в питанні щодо визначення належного правопорядку тим не менш мають певну подібність. Зокрема, загальноприйнятим є правило, за яким права і обов'язки за зобов'язаннями, які виникають за кордоном, в разі, якщо сторони є громадянами однієї країни, визначаються за правом цієї країни. Таке правило для деліктних зобов'язань, ускладнених іноземним елементом, закріплено в Цивільному кодексі Білорусії3 (стаття 1129), Законі Грузії "Про міжнародне приватне право"1 (стаття 42), Законі Італії "Реформа італійської системи міжнародного приватного права"2 (стаття (2) 62), Цивільному кодексі Казахстану3 (стаття 1117), Цивільному кодексі Квебеку (Канада)4 (стаття 3126 №10), Загальних положеннях цивільного права Китаю5 (стаття 146), Цивільному кодексі Монголії6 (пункт 1 стаття 435), Законі Польщі "Про міжнародне приватне право"7 (№2 статті 31), Цивільному кодексі Португалії8 (стаття 45), Кодексі міжнародного приватного права Тунісу9 (стаття 70), Указі Угорщині "Про міжнародне приватне право"10 (стаття 32) тощо. Іншим поширеним правилом для деліктних зобов'язань, ускладнених іноземним елементом, є те, що іноземне законодавство не застосовується в разі, якщо дія чи інша обставина, яка є підставою для вимоги про відшкодування шкоди не є протиправною за власним національним законодавством країни (Таїланд, Японія). Іноземне законодавство не застосовується також і у випадках, коли таке застосування протирічило б публічному порядку.

В законодавстві і судовій практиці України lex loci delicti commissi, як закон, застосовуваний до зобов'язань, що виникають внаслідок заподіяння шкоди, має наступний зміст. Цивільним кодексом України (стаття 569-4)1, права і обов'язки сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди, визначаються за законом країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди. При цьому, права і обов'язки сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслідок заподіяння шкоди за кордоном, якщо сторони є українськими особами, визначаються за українським законом. Проте, іноземний закон не застосовується, якщо дія чи інша обставина, яка є підставою для вимоги про відшкодування шкоди, за українським законодавством не є протиправною.

Аналогічні положення містяться в міжнародних договорах укладених Україною. Так, в ратифікованій Україною Конвенції країн СНД (1993) "Про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах" (стаття 42)2 до деліктних відносин, ускладнених іноземним елементом, передбачено застосування наступних положень, властивих національному законодавству країн-учасниць: прив'язка до закону місця заподіяння шкоди, прив'язка до особистого закону сторін, якщо делінквент і потерпілий є громадянами однієї країни та прив'язка до закону місця знаходження відповідача.

Двосторонні конвенції про правову допомогу в цивільних, сімейних та кримінальних справах, укладених Україною з Республікою Польща3 (стаття 35), Литовською Республікою[1] (стаття 33), Республікою Молдова[2] (стаття 35), Республікою Грузія[3] (стаття 33), Естонською Республікою[4] (стаття 33), Латвійською Республікою[5] (стаття 34), Республікою Узбекистан[6] (стаття 42), Республіка В'єтнам[7] (стаття 33), Республікою Македонія[8] (стаття 43), Турецькою Республікою[9] (стаття 29), Чеською Республікою[10] (стаття 49) в питаннях деліктних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, теж виходять із загального принципу - lex loci delicti commissi. Крім того в разі, якщо сторони є громадянами однієї країни передбачається застосування lex personalis - особистого закону сторін.

2.1.4. Незважаючи на відсутність застережень щодо форми шкоди в законодавстві та судовій практиці більшості зарубіжних країн при вирішенні колізійних питань деліктних правовідносин і використанні при цьому прив'язки lex loci delicti commissi, ряд країн пішли шляхом відокремлення спеціальних деліктів, за якими передбачається відшкодування переважно моральної (немайнової) шкоди. В першу чергу це торкнулося відповідальності за порушення особистих немайнових прав особи, а саме - захисту прав, що ґрунтуються на факті поширення відомостей в пресі, по радіо, телебаченню або інших засобах масової інформації; порушень внаслідок обробки персональних даних та обмеження права на отримання відомостей про такі данні. Першими до зазначених відносин, ускладнених іноземним елементом, запровадили такий підхід Швейцарія (1987), Румунія (1992) та Великобританія (1995).

За загальним підходом країн щодо вимог по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди при захисті прав особи передбачається використання:

а) права країни звичайного перебування потерпілого за умов, що делінквент повинен був очікувати шкідливі наслідки на території цієї країни; зокрема, це передбачається Федеральним Законом Швейцарії "Про міжнародне приватне право"1 (пункт 1(а), пунктом 3 статті 139), Законом Румунії "Стосовно регулювання відносин міжнародного приватного права"2 (пунктом (а) статті 112), Законом Великобританії "Про міжнародне приватне право"3 (пунктом (2(а)), пунктом (3) статті 11, статтею 13);

б) права країни, в якій делінквент має місце ділового (комерційного) ведення справ або звичайного перебування; зазначені положення знайшли закріплення в Федеральному Законі Швейцарії "Про міжнародне приватне право" (пункті 1(b) статті 139), Закону Румунії "Стосовно регулювання відносин міжнародного приватного права" пункті (c) статті 112;

в) права країни, в якій настали шкідливі наслідки за умов, що делінквент повинен був очікувати шкідливі наслідки на території цієї країни; наступні положення містять Федеральний Закон Швейцарії "Про міжнародне приватне право" (пункт 1(с) статті 139) та Закон Румунії "Стосовно регулювання відносин міжнародного приватного права" (пункт (b) статті 112).

Враховуючи характер спорів пов'язаних з поширенням відомостей, що не відповідають дійсності або викладені неправдиво, передбачається право на спростування таких відомостей в засобах масової інформації. До таких відносин законодавство зазначених країн передбачає застосування виключно права країни в якій була здійснена публікація або поширена передача. Таку позицію займають Федеральний Закон Швейцарії "Про міжнародне приватне право" (пункт 2 статті 139) та Закон Румунії "Стосовно регулювання відносин міжнародного приватного права" (стаття 113).

В зв'язку із зазначеним і можливістю для потерпілого належним чином захистити порушені права з боку засобів масової інформації, що можуть находитись в різних юрисдикціях, пропонуємо внести доповнення до Глави 111 "Колізійні норми зобов'язального права" Книги VIII "Міжнародне приватне право" Проекту Цивільного кодексу України1. На нашу думку, №2 "Недоговірні зобов'язання" глави 111 варто доповнити статтею з наступним змістом:

"1. До вимог про відшкодування шкоди, що ґрунтуються на факті поширення відомостей, які не відповідають дійсності з боку преси, радіо, телебачення та інших засобів масової інформації, застосовується, за вибором потерпілої сторони:

а) право країни звичайного перебування потерпілої сторони, за умов, що винна сторона повинна була передбачити можливість настання наслідків на території цієї країни;

б) право країни, в якій винна сторона має місце знаходження установи або звичайного місцеперебування;

в) право країни, в якій настали наслідки, за умов, що винна сторона повинна була передбачити можливість настання наслідків на території цієї країни.

2. До вимог про відшкодування шкоди, що ґрунтуються на факті поширення відомостей, які не відповідають дійсності з боку кількох засобів масової інформації, належне застосуванню право визначається окремо для кожної сторони незалежно від ступеню участі.

3. Положення пункту 1 застосовується до вимог про відшкодування шкоди, що ґрунтуються на факті порушень внаслідок обробки персональних даних, або порушенні права на отримання таких даних.

4. До права на спростування відомостей, які не відповідають дійсності в засобах масової інформації періодичного характеру застосовується виключне право країни, де була поширена передача або публікація."