2.2.1. В сучасних умовах національні доктрини, насамперед європейські та американські, змінюють погляди на місце і роль lex loci delicti commissi при розв'язанні спорів. Зазначається, що "закон місця делікту" - хоча і залишається основною, проте вже не єдиною колізійною нормою, що застосовується до деліктних зобов'язань. Не буде перебільшенням зазначити, що в останні десятиріччя відбулася переоцінка класичного начала: відношення до нього в доктрині і практиці країн коливається від безумовного визнання до суттєвого обмеження або навіть до витіснення новими "гнучкими" колізійними формулами. Проявом сучасних підходів стали: комбіноване застосування закону місця скоєння правопорушення lex loci delicti commissi і інших колізійних правил; створення системи колізійних норм, розрахованих на окремі види правопорушень; прив'язка деліктних відносин до права країни, з якою ці відносини мають найбільш тісний зв'язок [67,359].

Поширення отримують виключення з правила, за допомогою яких передбачається колізійне врегулювання відповідальності за шкоду, завдану недоліками товару, посяганнями на честь та гідність, недобросовісною конкуренцією, дорожньо-транспортними пригодами [67,359]. Власне кажучи, розповсюджене lex loci delicti commissi зустрічає заперечення, які зводяться головним чином до критики його "жорсткості", яка на думку критиків, ускладнює пошук справедливого рішення в кожному окремому випадку [67,359]. Делікти залишаються тією областю, яка в основному дає матеріал для нововведень та їх подальшої реалізації, оскільки численна та різноманітна судова практика, а також необхідність в кожному конкретному випадку визначати право, що належить застосуванню, на відміну від договірного права, де це роблять сторони і заздалегідь вимагають більш детального колізійного регулювання при захисті прав потерпілого.

Незважаючи на певні незначні різниці в доктринальних підходах, можна стверджувати, що розробка гнучких підходів до колізійного регулювання цивільних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, є однією з сучасних провідних тенденцій розвитку законодавства у сфері міжнародного приватного права. Як наслідок, результатом "критики" та жорсткого обмеження класичного колізійного принципу в деліктних правовідносинах у доктрині міжнародного приватного права стало створення нової генерації "гнучких" колізійних норм спочатку у американському законодавстві, а згодом - і в законодавстві європейських країн. Зазначене в повній мірі поширилося на делікти, за якими завдається моральна (немайнова) шкода.

Ряд авторів зазначає, що загальне обмеження lex loci delicti commissi національними доктринами і практикою відбувається в декількох напрямках: на користь закону суду, особистого закону та за принципом найбільш суттєвого, тісного зв'язку права, що застосовується, з фактичним складом правопорушення ("права, що має найбільш тісний зв'язок з подією і сторонами") [68,333] [69,99-108], [67,114, 123-125].

2.2.2. При оцінці наслідків правопорушення, що відбуваються за участю іноземного елементу, досить часто lex loci delicti commissi (закону місця делікту) продовжують протиставляти lex fori (закон суду). Звернення до зазначеної прив'язки є найбільш характерно для ситуацій, коли дія або інша обставина, що складає за кордоном підставу для відшкодування шкоди, не визнається там в якості делікту [65,217]. Так, суди ряду країн досить тривалий час відмовляли в розгляді справ про відшкодування моральної (немайнової) шкоди в зв'язку з безпідставністю вимог.

Зрозуміло, що доктрина і наукові рекомендації не можуть зобов'язати суддів до жорстокого застосування тих чи інших правил. За таких умов суди спрощують пошук права, що належить до застосування, і в рішеннях, як правило, відображають один, максимум два, критерії вибору права. Проте, в доктрині підмітили, що важливим є не тільки результат, але й шлях, за яким суддя дійшов певного висновку, його аргументи на користь зробленого вибору [70,392]. Слід зазначити, що труднощі, які виникають у зв'язку із застосуванням іноземного права, певною мірою впливають на суди, які в таких випадках більше схиляються до застосування свого національного права. Іноді це виправдовують обставинами справи, проте це не розглядається в якості загальновизнаного підходу при розв'язанні колізійних проблем.

Відсилка до lex fori, як способу розв'язання деліктних колізійних проблем, знаходить досить широкого поширення в міжнародних договорах, проте, в певних випадках до права суду звертаються і національні законодавства, фіксуючи його окремими нормами або досягаючи результату іншим юридико-технічним прийомом (засобом) - застосуванням судом односторонньої колізійної норми. Відомо, що історія міжнародного приватного права - це в значній мірі історія взаємодії закону суду і інших, альтернативних колізійних прив'язок. Особливе місце lex fori пояснюється фактично тим, що закон суду, по суті, протистоїть всім іншим колізійним прив'язкам. Співвідношення цих прив'язок і сьогодні відрізняють одну від одної зарубіжні правові системи. Не є для цього винятком і взаємовідносини lex fori з lex loci delicti commissi.

Теоретичне підгрунтя для поширення застосування на практиці lex fori саме для деліктних зобов'язань було закладено теорією А.Еренцвейга, джерелом якої стала численна і різноманітна американська судова практика, переважно в області права деліктів. Аналіз судових рішень дав автору підстави стверджувати, що для відносин певної групи деліктів, а саме - деліктів, скоєних з умислом, на відміну від групи деліктів, завданих в результаті необережності при відсутності вини делінквента, повинен застосовуватися lex fori [71, 100]. Поділом деліктних зобов'язань на групи автор не тільки визначив і обмежив коло деліктів, на які повинен поширюватися lex fori, але й зазначив умови, за яких повинен застосовуватися закон суду. Визначивши, що застосування lex fori обов'язкове виключно для деліктів скоєних з умислом, А.Еренцвейг одночасно зазначив, що право відповідача може бути застосовано лише у тому випадку, коли делінквент докаже, що він мав всі підстави розраховувати на застосування права місця делікту. Відстоюючи позицію щодо обов'язкового застосовування lex fori (крім випадків, коли його застосування жодним чином не могло бути передбачено), автор запропонував principles of previsibility and calculability ("принципи передбачуваності"), відповідно до яких в разі, якщо не можна передбачити використання lex fori, суд повинен застосувати закон, який повинен бути застосований за розумним передбаченням і очікуванням відповідача. Визначення закону в такому випадку ставиться в залежність від розглянутої справи [71, 100]. Це автоматично поширилося на справи про відшкодуванню завданої моральної (немайнової) шкоди. Такий підхід надав підстави А.Еренцвейгу внести пропозиції по вдосконаленню класичного колізійного метода. Теорія і розроблені автором принципи передбачуваності помітно вплинули на судову практику і продовжують досить широко застосовуватися. Цікаво, що найбільше поширення і вплив теорія А. Еренцвейга отримала саме в тій галузі, де вона й зародилася - деліктах. Слід зазначити, що опубліковані в 1971 році "Зведення правил з колізійного права" (Restatement of the Law of Conflict of Laws) сприйняло разом з положеннями нових концепцій Д.Каверса, Б.Каррі, Л.Лефлара, У.Різа, і підхід А.Еренцвейга, що пропонували розв'язання міжштатних колізій [72,377]. Загальною заслугою було те, що знайдені принципи, підходи і рішення з часом почали застосовуватися в регулюванні міжнародних колізій.

Разом з тим, слід зазначити, що теорія А.Еренцвейга, як і частина інших американських теорій і підходів щодо врегулювання деліктних зобов'язань, неоднозначно була сприйнята європейськими вченими.

На нашу думку, виходячи з того, що співставлення колізійних норм виявляє територіальну і екстериторіальну (екстратериторіальну) направленість їх дії, необхідно наголосити на наступній обставині правового характеру, яка впливає на зміст і сферу застосування окремих колізійних прив'язок незалежно від особливостей окремих правових систем: а саме на те, що колізійна прив'язка до закону суду, яка є старішою, найбільш простою формулою прикріплення і в принципі такою, що може застосовуватися до будь-якого роду відносин, не повинна мати широкого поширення в деліктних зобов'язаннях, оскільки до моменту звернення до суду вона не визначає права, що повинно застосовуватися і дозволяє сторонам вибирати найбільш сприятливу юрисдикцію, що явно несправедливо.

2.2.3. Іншою колізійною прив'язкою, на яку звертають увагу в питанні обмеження застосування lex loci delicti commissi в якості основної колізійної норми для деліктних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, є lex personalis - особистий закон особи. В доктрині зазначається, що "обмеження закону місця скоєння правопорушення на користь загального особистого закону сторін зобов'язання, здається твердо увійшло в практику" [67,107,359]. Особливий сенс це питання набуває у зв'язку з відшкодуванням завданої моральної (немайнової) шкоди при захисті особистих немайнових прав особи.

Традиційно вважається, що з двох існуючих основних критеріїв визначення особистого закону: закону громадянства (lex patriae) і закону місця проживання (lex domicili) перший є узвичаєною практикою традицій правотворчості країн континентальної Європи і правових систем, що зазнали її впливу, а другий - критерій доміцилію, що в свою чергу, є характерною рисою правових систем, які утворюють англо-американську правову систему. Аналіз історії становлення системи колізійних норм та їх кодифікації свідчить, що ці критерії не прив'язані до тієї чи іншої правової сім'ї. Застосування їх протягом розвитку законодавства про міжнародне приватне право не було ні однорідним у рамках певного регіону, ні послідовним. В доктрині зазначалося, що "та чи інша концепція особистого закону є лише вихідним началом, з якого чи не в усіх країнах зроблено так багато винятків (закріплених у законі або втілених у судовій практиці), що кількість тут перетворюється на якість, і вся сукупність таких винятків ставить під сумнів значення вихідних начал у цих країнах" [69,79-89].

Таким чином, у процесі розвитку законодавства в галузі міжнародного приватного права у різних правових системах не спостерігається єдиного послідовного підходу до вибору критеріїв визначення застосовуваного права, чим може бути ускладнене, в нашому питанні, відшкодування моральної (немайнової) шкоди. У цілому, обмежуючи lex loci delicti commissi (закону місця делікту), сфера застосування критеріїв громадянства й доміцилію значною мірою стає в залежність від загальної політики держави щодо визначення правового статусу власних громадян та іноземців.

Як правило, прив'язку до особистого закону по критерію громадянства застосовують держави з унітарним устроєм, що прагнуть утримати власних громадян, що мігрували за кордон, у сфері свого впливу. Щодо держав, у колізійному праві яких пріоритетним є принцип доміцилію (країни імміграції), то тут ставиться мета підпорядкувати власним законам іноземців, що проживають на території цієї держави. До того ж, перевага прив'язок до закону місця проживання спостерігається у державах з федеративним устроєм, а також у країнах, де співіснують кілька правових систем, оскільки критерій доміцилію є найпридатнішим для вирішення колізій міжобласного характеру.