У законодавстві ряду країн (Австрія, Швеція, Мексика) свого часу набула поширення так звана "змішана система", що і викликало її критику в доктрині міжнародного приватного права. Ряд авторів зазначає, що у світлі новітніх тенденцій формулювання особистого закону як закону місця проживання особи, особливої уваги заслуговує доктрина доміцилію [73,246], [67,359]. В розглянутій темі важливе значення має саме доктринальне розуміння прив'язки до закону місця проживання, а також її різновиди. Відомо, що техніка визначення особистих прав на підставі критерію domicilii притаманна насамперед країнам англо-американської правової системи. Найпоширеніше визначення поняття "доміцилій", запозичене ще з праць відомого американського колізіоніста А.Сторі, знайшло відображення у другій редакції американського Зведення правил з колізійного права (Restatement Second, 1971). Сторі розглядав доміцилій як місце, де особа має реальний, усталений та постійний дім і куди, будучи відсутньою, вона має намір повернутися [69,84]. Таке розуміння доміцилію може однак варіюватися з огляду на відсутність у США єдиної чіткої кодифікації колізійного права й специфіку судової практики в тій чи іншій сфері приватно-правового обігу.

Протягом останніх десятиріч двадцятого століття в колізійному праві набув поширення термін "звичайне місце перебування" (habitual residence). Згідно з тлумаченням зазначеної формули, це поняття вужче, ніж поняття доміцилію, оскільки проживання на певній території передбачає лише фізичну присутність без наміру набути тут доміцилій. Можливо, в цій ситуації практика вирішення колізій має на увазі встановлення гнучкішого критерію, ніж доміцилій, і наближається швидше до прив'язки за місцем вчинення акту, а не за місцем перебування особи, яка вчинила той чи інший акт. Цікаво, що до вирішення колізій у питаннях дієздатності особи можливий інший, протилежний підхід. В цілому практика судів, зокрема американських, у сфері вирішення колізій законів у питаннях особистого статусу характеризується гнучкістю, тенденціями пошуку детальних прив'язок із врахуванням обставин кожної конкретної справи. Слід вказати на те, що в ході еволюції колізійних прив'язок у сфері особистого статусу, мабуть, найближчим часом спостерігатиметься чимдалі більший нахил у бік принципу місця (звичайного місця) проживання.

Враховуючи ступінь інтернаціоналізації суспільного життя, розвиток співробітництва держав у сфері цивільного й торговельного обігу, де спостерігається тенденція до лібералізації колізійного регулювання, застосування гнучких і детальних колізійних норм принцип доміцилію суттєво виграє порівняно з принципом громадянства, оскільки: він легше піддається деталізації (місце проживання, звичайне місце проживання, постійне місце проживання, проживання протягом певного часу тощо) і його застосування відповідає вимогам законодавства більшості держав щодо встановлення національного режиму для іноземних громадян, які перебувають на їхній території [69,100].

Вбачається, що за таких умов закон місця делікту поступиться місцем саме закону місця проживання. Передумови для цього існують на багатьох рівнях. Таким чином, при розгляді колізійних питань, ускладнених іноземним елементом, можливе застосування закону місця проживання особи і, на нашу думку, вирішення питання відшкодування моральної (немайнової) шкоди буде пов'язано з цим же критерієм, принаймні, до такого висновку можна дійти, аналізуючи доктрину.

2.2.4. Окремим питанням обмеження класичного lex loci delicti commissi є питання його співвідношення з так званим принципом найбільш суттєвого, тісного зв'язку права, що застосовується з фактичним складом правопорушення.

Слід підкреслити, що в науці й практиці міжнародного приватного права принцип найтіснішого зв'язку сприймається і розглядається не тільки як власне принцип, але й як одна з формул прикріплення, що повинна застосовуватися в разі відсутності належної колізійної прив'язки [69,99-108].

Формула прикріплення, яка відсилає до права, що має з даними правовідносинами найтісніший зв'язок ("переважаючий інтерес" (overwhelming interest)), що призначена певним чином обмежити lex loci delicti commissi, з самого початку сприймалася неоднозначно. Її критика переважно зводилася до недостатньої визначеності цієї формули та її нестійкістю при практичному застосуванні, що зумовило тенденцію до використання судами і арбітражами деяких країн такої колізійної прив'язки для застосування власного права.

В той же час, у доктрині, сама ідея найтіснішого зв'язку не викликала особливих заперечень. Одним з вагомих доктринальних аргументів на її користь є те, що сама формула прикріплення, яка відсилає до права, з яким правовідносини дуже тісно пов'язані, має певну перевагу з точки зору юридичної техніки, оскільки "вона має універсальний характер і здатна обслуговувати взагалі всі відносини з іноземним елементом, у той час як інші формули прикріплення можуть бути застосовані лише щодо певної групи правовідносин" [67,123-124]. При цьому зазначалося, що такий зв'язок повинен встановлюватися на основі заздалегідь передбачених чітких критеріїв, а не визначатися судом (арбітражем) під час розгляду справи. За таких умов можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди стає прозорішою.

Ряд авторів вказують, що принцип найтіснішого зв'язку має характер матеріальної норми відсильного характеру, оскільки він передбачає застосування певних визначених критеріїв. Його специфіка полягає в тому, що пошук таких критеріїв здійснюється, як правило, не в колізійному праві, а у фактичних обставинах конкретної справи [69,99-108].

Принцип найтіснішого зв'язку через свій універсальний характер та матеріально-правові ознаки отримав належного закріплення у кодифікаціях міжнародного приватного права багатьох країн, передусім країн континентальної правової системи. Проте, слід зазначити, що зазвичай цей принцип застосовується у випадках відсутності належного колізійного регулювання. Саме тому він, скоріш за все, завдячує своїм нормативним втіленням не європейській, а американській доктрині міжнародного приватного права, яка обґрунтувала необхідність розроблення гнучких методів вирішення колізій на дослідженні судової практики, а не законодавства [69,102]. Американська доктрина періоду другої половини двадцятого сторіччя досить швидко еволюціонувала від теорії А.Еренцвейга до ідей Б.Каррі та Д.Каверса. Аналіз судової практики вирішення колізійних проблем американськими судами свідчить, що при вирішенні колізії законів вони іноді керуються не відшуканням закону, з яким дана справа найтісніше пов'язана за фактичним складом, а обирають той матеріальний закон, застосування якого в конкретній ситуації дає найбільш прийнятний результат. Тому у працях американських вчених пропонуються гнучкіші колізійні методи, ніж ті, що розроблялися науковцями і застосовувалися судами раніше.

Тенденція до запровадження гнучкого колізійного регулювання не оминула й країни Європи. Норми щодо застосування права, з яким конкретні фактичні обставини мають найтісніший зв'язок, були включені до законодавчих актів з міжнародного приватного права держав, які кодифікували міжнародне приватне право. Сфера застосування цього принципу особливо розширилася після його втілення у Конвенції про право, що застосовується до договірних зобов'язань 1980 pоку та інших міжнародних угод.

Принцип найтіснішого зв'язку, закріплений в законодавстві багатьох країн у сфері міжнародного приватного права, серед яких - Австрія, ФРН, Швейцарія, широко використовується у Книзі VIII проекту Цивільного кодексу України. Передбачається, що звернення та посилання на нього доцільно і правомірно, коли складно визначити застосовуване право. В частині загальних умов дії цього принципу автори проекту Цивільного кодексу України1 запозичили позитивні здобутки світової законодавчої практики. Відповідно до частини 2 статті 1551 Проекту кодексу, право країни, яке має тісніший зв'язок із правовими відносинами, застосовується лише тоді, коли неможливо визначити компетентний закон згідно з нормами внутрішнього колізійного права, міжнародних договорів або міжнародних звичаїв [74].

Досить широко визначено призначення "гнучкого" колізійного правила в Розділі VII "Міжнародне приватне право" моделі Цивільного кодексу для країн СНД2 (стаття 1194): передбачається, що в разі, "якщо неможливо визначити право, що належить застосуванню, застосовується право, найтісніше пов'язане з цивільно-правовими відносинами, ускладненими іноземним елементом".

Загалом, принцип тісного зв'язку посідає важливе місце в процесі колізійного регулювання, чому значною мірою сприяє кодифікація міжнародного приватного права. Особливості законодавчого закріплення цього принципу зумовлені його подвійною функцією. З одного боку, принцип тісного зв'язку є основою для формування гнучких колізійних норм, метою яких є пошук закону, найбільш властивого даним правовідносинам, замість визначення компетентного правопорядку на підставі жорстких, заздалегідь встановлених критеріїв. З другого боку, сам по собі "тісний зв'язок" не є чітким критерієм і може характеризуватися як колізійна норма, що перебуває у стадії становлення, або, швидше, як матеріально-правова норма відсильного характеру, яка передбачає пошук оптимальних формул прикріплення. Специфіка такого пошуку полягає в тому, що здійснюється він, як правило, не серед встановлених законом норм, а у фактичних обставинах справи, а це не в останню чергу сприяє розвиткові якісно нових підходів до розв'язання колізійних проблем. За таких умов, на нашу думку, слід визначитися з обов'язковістю застосування переліку колізійних норм, що належатимуть застосуванню, оскільки при розв'язанні колізійних питань може виникнути колідування норм, результатом яких буде не стільки правильне розв'язання спору, стільки можливість сторони звернутися до більш сприятливою юрисдикції. Не будуть виключенням і деліктні відносинами, що передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

2.2.5. Незважаючи на те, що зазначений напрям розвитку законодавства країн в сфері міжнародного приватного права характеризується розробкою нових підходів до колізійного регулювання цивільних правовідносин, ускладнених іноземним елементом, що мало одним з проявів створення системи "гнучких" колізійних норм, не можна остаточно стверджувати, що він не зазнає певних змін.

Власне кажучи, поряд з подальшим процесом створення системи "гнучких" колізійних норм для регулювання колізійних відносин взагалі, і деліктних зокрема, будуть паралельно йти два інші системостворюючі процеси. На нашу думку, вони можуть полягати у наступному:

1) поверненням в деліктних правовідносинах, ускладнених іноземним елементом, до класичного начала - lex loci delicti commissi та формування та збалансування комплексу колізійних норм, що мають регулювати деліктні правовідносини ускладнені іноземним елементом, та

2) розширенням кола колізійних прив'язок, при відшкодуванні саме моральної (немайнової) шкоди, за рахунок поширення і на договірні відносини такої можливості, як відшкодування моральної (немайнової) шкоди.