2.1.1. Національне право різних країн по-різному підходить до розв'язання питань кваліфікації дій в якості деліктного правопорушення, факту, об'єму відповідальності делінквента, тягаря доказування завданої шкоди. І саме з недоговірними правовідносинами пов'язується більшість справ, що передбачають відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Будучи елементом складної правової категорії, якою є шкода, моральна (немайнова) шкода підпорядковується тим же правилам і законам, що існують в міжнародному приватному праві щодо деліктів.

Відомо, що одним з найбільш поширених принципів при розв'язанні деліктних спорів за участю іноземного елемента є lex loci delicti commissi - "закон місця делікту" ("закон місця скоєння делікту"). Як одна із стародавніх начал міжнародного приватного права, ця прив'язка зберігається в тому чи іншому об'ємі в практиці переважної більшості країн. Вибір lex loci delicti commissi в якості основної колізійної норми знайшов місце в національному законодавстві країн (Австрія, Білорусія, В'єтнам, Вірменія, Греція, Єгипет, Іспанія, Італія, Казахстан, Канада (провінція Квебек), Китай, Куба, Ліхтенштейн, Мадагаскар, Монголія, Нідерланди, ОАЕ, Польща, Таїланд, Туніс, Туреччина, Україна, ФРН, Японія), судовій практиці (Франція, Бельгія), у міжнародних договорах (Кодекс Бустаманте), Конвенції Співдружності Незалежних Держав про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах (1994). Відсутність застережень щодо форми шкоди в законодавстві та судовій практиці зарубіжних країн дозволяє стверджувати, що прив'язка носить загальний характер і поширюється на матеріальну та моральну (немайнову) шкоду.

Роль, яку відіграє lex loci delicti commissi в міжнародному приватному праві, досить значна - за її допомогою визначають статут деліктного зобов'язання - правопорядок, що вказує на умови і об'єм відповідальності, підстави обмеження або звільнення від неї, розподіл відповідальності між делінквентом і потерпілим, характер збитків, які можуть бути відшкодовані, способів і розміру відшкодування, припустимості уступки права на відшкодування, кола осіб, що мають право на відшкодування понесених збитків.

Історично склалося так, що прив'язка lex loci delicti commissi розглядалася як принципове посилання (вказівка) на законодавство, що діяло безпосередньо в місці делікту ("місці дії"). В силу цього принципу деліктні правовідносини повинні були підкорятися відповідним положенням законодавства країни або певної місцевості країни, де мало місце заподіяння шкоди. Такий підхід, запропонований судовою практикою починаючи з ХІІІ сторіччя і з часом підтриманий законодавством, був сприйнятий майже всіма країнами.

Прив'язка lex loci delicti commissi досить чітко відокремлювала деліктні правовідносини ускладнені іноземним елементом, від інших, і в той же час, вказуючи на законодавство, що належало застосуванню, надала можливість зацікавленим сторонам не тільки проаналізувати, але й певним чином спрогнозувати розвиток подій. При цьому, норми інституту моральної (немайнової) шкоди, що в цей час поширювалися в національних правових системах, було органічно вплетено в комплекс норм деліктних правовідносин, саме на які і була покликана вказувати прив'язка lex loci delicti commissi. В разі вибору, на вимогу потерпілого, належного закону до правовідносин, ускладнених іноземним елементом, відшкодуванню підлягала і моральна (немайнова) шкода - незалежно від того як само вимагалося відшкодування - окремо чи в поєднанні з іншими вимогами.

Проте, використання прив'язки lex loci delicti commissi (виключно як закону місця делікту - "місця дії") не завжди сприяло знаходженню правопорядку, в межах якого потерпілий міг би захистити свої права.

Враховуючи те, що законодавство та міжнародні договори, що вказують безпосередньо на правопорядок, який повинен бути застосований до відносин між сторонами, виникали ситуації, за яких не завжди можливо було гідно захистити інтереси потерпілого за допомогою інституту моральної (немайнової) шкоди. Проблема полягала в тому, що правопорядок окремих країн не визнавав інституту моральної (немайнової) шкоди і не містив норми про її відшкодування [65,217]. В разі застосування прив'язки lex loci delicti commissi і звернення до останнього, потерпілий не міг захистити порушені права.

Українське законодавство, поряд із законодавством союзних республік в період існування СРСР, знало лише поняття майнової шкоди і не передбачало відшкодування моральної (немайнової) шкоди. В результаті поширення відомостей, що не відповідали дійсності, порушення авторських або інших немайнових прав особи, звернення до суду з вимогою про відшкодування моральної шкоди в рамках захисту честі та гідності, ділової репутації та іншого, було неможливе. "Вважалося, що потерпілий може вимагати покарання особи, яка заподіяла страждання, переживання, душевну біль тощо в кримінальному або адміністративному порядку, але не може вимагати грошової компенсації. В роботах багатьох вчених-цивілістів наполегливо висловлювалася пропозиція передбачити в певних випадках відшкодування і моральної шкоди. Ця задача отримала вирішення тільки в 90-х роках - в окремих законах, а потім в Цивільному кодексі…" [15,372].

Іншою проблемою, поряд з відсутністю інституту в національному законодавстві була, в разі визнання цього інституту, мізерна сума відшкодування, яка не могла компенсувати потерпілому втрат немайнового характеру.

За таких обставин, з метою захисту порушених прав, потерпілий змушений був наполягати на застосуванні судом інших прив'язок, що послабляло дію прив'язки lex loci delicti commissi і створювало ситуацію конкуренції прив'язок. Вихід, який знайшла судова практика, полягав в тому, щоб в певних випадках тлумачити lex loci delicti commissi не тільки як закон місця делікту ("місце дії"), але й як закон місця настання наслідків ("місце результату") [66,181]. Застосування такого підходу до зазначеної прив'язки властиво французьким судам. Аналогічний підхід, незважаючи на позицію законодавства, з часом став притаманним і німецькій судовій практиці. Значну роль для однакового розуміння та застосування прив'язки lex loci delicti commissi в країнах-членах ЄС відіграло рішення Європейського суду за справою Bier v. Mines de Potasse d'Alsace, (1976). Тлумачення судом пункту 3 статті 5 "Конвенції про юрисдикцію і приведення в виконання судових рішень по цивільним і торговим справам" дозволило розглядати в якості місця заподіяння шкоди не тільки місце делікту ("місце дії"), де безпосередньо виникло правопорушення, але й місце настання наслідків ("місце результату") і, в результаті, застосовувати відповідне законодавство [67,363].

З часом цей альтернативний підхід до визначення належного правопорядку за допомогою lex loci delicti commissi почав знаходити втілення в національному законодавстві країн (Венесуела, Італія, Канада (провінція Квебек), Литва, ФРН, Перу, Португалія, Туреччина, Угорщина, Чехія, Югославія). При цьому, слід зауважити, що законодавство окремих країн (Венесуела, Італія), на відміну від інших, на перше місце виносить закон місця настання наслідків ("місце результату").

2.1.2. Слід зазначити, що окремою проблемою, пов'язаною з альтернативним тлумаченням прив'язки lex loci delicti commissi, а іноді і пошуком належної прив'язки, постає необхідність вибору належного правопорядку, а саме - отримання відповіді на питання - кому безпосередньо належить цей вибір права. Єдиний підхід до вирішення цієї проблеми відсутній.

Загальним в законодавстві переважної більшості країн є безпосереднє і виключне право суду вирішувати питання, пов'язане з визначенням належного правопорядку до деліктних відносин, ускладнених іноземним елементом. Як приклад, виключна компетенція суду для визначення закону для деліктних відносин, ускладнених іноземним елементом, закріплена в Законі Великобританії "Про міжнародне приватне право"1 (пункт (2) статті 9). При цьому, незважаючи на доводи сторін, тільки суд може визначити питання, пов'язані як із визначенням належного правопорядку, так і з передачею справи до іншої юрисдикції.

Проте, із загального правила є кілька виключень, що зводяться до надання певних можливостей в питанні вибору належного правопорядку сторонам і самому потерпілому.

Слід зауважити, що в минулому судова практика відмовлялася від можливості встановлення правопорядку на підставі угоди між сторонами. В сучасному законодавстві ряду країн спостерігається відмова від такого обмеження. Враховуючи характер справ і сучасні тенденції в міжнародному приватному праві, законодавство Тунісу, Швейцарії та ФРН надало можливість вибору належного правопорядку сторонам делікту. Так, Кодекс міжнародного приватного права Тунісу2 (стаття 71) та Федеральний Закон Швейцарії "Про міжнародне приватне право"3 (стаття 132), дозволяють сторонам в будь-який час після скоєння делікту домовитися про застосування належного права. Аналогічне положення сприйняв і проект Цивільного кодексу України4 (стаття 1593).

Іншим винятком із загального правила є можливість вибору належного правопорядку самим потерпілим. Таку позицію щодо захисту прав потерпілого зайняло законодавство Венесуели, Італії, Естонії. При цьому Закон Венесуели "Про міжнародне приватне право"1 (стаття 32), Закон Італії "Реформа італійської системи міжнародного приватного права"2 (стаття 62), Закон Естонії "Про загальні принципи цивільного кодексу"3 (пункт (3) №164, пункт (1) №165) виходять з того, що потерпілий може вибрати право виходячи тільки з альтернативних положень, які надає lex loci delicti commissi, що обмежуються або місцем делікту ("місцем дії"), де безпосередньо виникло правопорушення, або місцем настання наслідків ("місцем результату").

Досить цікавим, при вирішенні питання є підхід, запропонований німецьким Вводним законом до цивільного уложення (1896), із змінами, що були внесені Законом про нове регулювання міжнародного приватного права (1986)4. Положення Вводного закону не тільки надають можливість потерпілому безпосередньо самому визначити право (стаття 40 (1)), але за певних умов надають самим сторонам можливість домовитися про право належне до застосування в відносинах між ними (стаття 42).