Слід зауважити, що повернення до lex loci delicti commissi та збалансування використання всього комплексу колізійних норм, що мають регулювати деліктні правовідносини, ускладнені іноземним елементом, не є суто доктринальним підходом. Зворотна тенденція до застосування (в тих чи інших межах) lex loci delicti commissi для деліктних зобов'язань, ускладнених іноземним елементом, була запропонована судовою практикою кілька років тому. Згодом її яскравим проявом стали і результати кодифікації міжнародного приватного права канадської провінції Квебек, зміни в англійському законодавстві (особливо з прийняттям Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995), судова практика останніх років Верховного суду Канади [67,362]. Проте, слід підкреслити, що тенденція до повернення до lex loci delicti commissi характеризується не стільки поверненням до застосування саме lex loci delicti, скільки створенням збалансованого ієрархічного комплексу колізійних прив'язок, що мають регулювати деліктні правовідносини ускладнені іноземним елементом. І, на нашу думку, мова не може йти про комплекс, що складається виключно з чотирьох прив'язок (lex loci delicti commissi, lex personalis, lex fori, принцип найтіснішого зв'язку) - певний вплив на його формування здійснять і інші чинники.

Про один з таких чинників, як існування договірних відносин між делінквентом і потерпілим, що виступає в якості винятку із загального принципу lex loci delicti commissi зазначалося в опублікованому в ФРН в 1993 році проекті регулювання щодо зобов'язань із заподіяння шкоди [75,336]. При цьому існування договірних відносин, ускладнених іноземним елементом, між делінквентом і потерпілим на нашу думку вплине не стільки на деліктні відносини взагалі, скільки на питання відшкодування моральної шкоди зокрема. До такого висновку можна дійти враховуючи той факт, що ряд правових систем надає потерпілому можливість вибору права між позовом з делікту і позовом з договору. В разі подання позову з договору - відпадає питання встановлення статуту деліктного зобов'язання існуючого на момент заподіяння шкоди делінквентом.

В той же час, при відшкодуванні моральної (немайнової) шкоди в договірних відносинах, ускладнених іноземним елементом, існують певні особливості, пов'язані саме з характером інституту моральної (немайнової) шкоди.

В цілому відмітимо, що принцип компенсації шкоди в разі порушення або невиконання договору зводиться до того, щоб поставити потерпілу сторону в таке положення, при якому вона почувалася б так, як наче б то договір виконано належним чином. Проте, існують і певні особливості, однією з яких є визначення до договірних відносин належного правопорядку. Так, договір, за яким буде присуджено відшкодування поряд з іншими санкціями, і моральної (немайнової) шкоди, повинен бути підпорядкований законодавству, яке може бути визначено цілою низкою колізійних прив'язок, що зазвичай застосовуються до договірних правовідносин. Слід наголосити, що в цьому випадку пошук потрібної прив'язки може бути ускладнено, проте підкорення договору тому чи іншому правопорядку в будь-якому випадку не буде залежати від наявності моральної (немайнової) шкоди, а виключно від умов самого договору. В цьому випадку не відбувається обмеження lex loci delicti commissi на користь іншої колізійної прив'язки, а відбувається підкорення існуючих між сторонами договірних правовідносин визначеному "договірними" колізійними нормами правопорядку. При цьому належатимуть застосуванню відповідно положення щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди вже визначеного правопорядку. Це вже дещо інший підхід по відношенню до відшкодування моральної (немайнової) шкоди у договірних відносинах, ускладнених іноземним елементом, від деліктних відносин, ускладнених іноземним елементом.

Отже, весь спектр колізійних прив'язок, який в таких випадках належатиме застосуванню буде визначатися, на нашу думку, судовою практикою, яка буде виходити з умов конкретного договору. Однак, незважаючи в такому випадку на залежність відшкодування моральної (немайнової) шкоди вже від визначеного правопорядку, слід зазначити, що сам факт можливого відшкодування буде зворотно впливати на договірні відносини. Йдеться про обмеження, при яких моральна шкода може відшкодовуватися в договірних зобов'язаннях, а саме:

1) можливість відшкодування моральної (немайнової) шкоди залежатиме від чітко встановлених законодавчих положень, що дозволяють її застосувати в договірних відносинах;

2) відшкодування моральної (немайнової) шкоди поширюватиметься переважно на особисті (немайнові) права особи, що будуть порушені при невиконанні або неналежному виконанні договору;

3) відшкодування моральної (немайнової) шкоди поширюватиметься на договірні відносини, укладені з метою надання особистих послуг, за якими ненадання або неналежне виконання умов таких договорів спричиняє фізичні чи моральні страждання, тяжкий розлад психічного стану, смерть.

З урахуванням зазначених особливостей і буде, на нашу думку, визначатися коло колізійних прив'язок, які можуть бути застосовані до договірних правовідносин, в межах яких передбачається відшкодування моральної (немайнової) шкоди. При цьому належатимуть застосуванню відповідні положення щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди одного з визначених правопорядків.

В питанні відшкодування моральної (немайнової) шкоди для договірних відносин, ускладнених іноземним елементом, в законодавстві України, то воно можливе у декількох випадках, перелік яких, на нашу думку, ще остаточно не сформований. Випадки, коли відшкодування можливе, зводяться до наступного:

а) в разі, коли це передбачено умовами укладеного сторонами трудового контракту, що передбачено Постановою Кабінету Міністрів України "Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору" від 19.03.1994 №1701 (пункт 18), Постановою Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31.03.1995 №41 (пункт 13);

б) при порушенні замовником договору про виконання наукової і науково-технічної експертизи, що закріплено положеннями Закону України "Про наукову і науково-технічну експертизу"2 (пункт 4 статті 19) [76];

в) в разі неналежне виконання операторами зв'язку своїх зобов'язань перед споживачами послуг зв'язку, про що зазначено в Законі України "Про зв'язок"3 (пункт 3 статті 13) [77];

г) у разі невиконання або неналежного виконання умов договору (контракту) при наданні туристичних послуг, що встановлено в Законі України "Про туризм"4 (стаття 7) [78];

д) при заподіянні моральної шкоди товарами неналежної якості, придбаними у роздрібній торгівельній мережі, що визначено в Законі України "Про захист прав споживачів"5 (стаття 24) [79], тощо.

Проект Цивільного кодексу України6 теж передбачає можливість захисту порушених прав особи в договірних відносинах за допомогою моральної шкоди, проте не визначає конкретних випадків, крім дарування (стаття 776). Таким чином, розширення кола випадків, за якими буде передбачено відшкодування моральної (немайнової) шкоди буде залежати від законодавчо встановлених правил для окремих видів договорів.

Підсумовуючи, можна зазначити, що поширення прив'язки lex loci delicti commissi в деліктних зобов'язаннях ускладнених іноземним елементом, відбувається і на інститут моральної (немайнової) шкоди. При цьому процес переоцінки використання lex loci delicti commissi, який визначає право, за яким відшкодовуватиметься шкода взагалі, і моральна (немайнова) зокрема, в міжнародному приватному праві відбувається в двох протилежних напрямках: від обмеження і витіснення lex loci delicti commissi до повернення до нього і визначення черговості застосування комплексу колізійних норм при розв'язанні деліктів за участю іноземного елементу.

Слід зазначити, що намітилося кілька тенденцій при застосуванні інституту моральної (немайнової) шкоди в міжнародному приватному праві. По-перше, відокремлення і окреме регулювання в законодавстві країн кола випадків, в яких в якості засобу захисту порушених прав передбачається відшкодування виключно моральної (немайнової) шкоди. По-друге, відшкодування при невиконанні або неналежному виконанні договірних зобов'язань крім майнової, ще і моральної (немайнової) шкоди. Визначення належного правопорядку при відшкодуванні моральної (немайнової) шкоди в договірних відносинах з іноземним елементом в міжнародному приватному праві залежатиме не від передбаченого законодавством комплексу колізійних прив'язок, що зазвичай застосовується до деліктних відносин, а буде підпорядковуватися правопорядку, який буде визначено відповідно до договору, як такому, в цілому.

1 [116] О международном частном праве (различные положения): Закон Великобритании от 1995 г. // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С. 202-209.
 

2 [117] Кодекс международного частного права: Закон Туниса от 28.11.1998, №98-97 // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С. 561-573.
 

3 [118] О международном частном праве: Федеральный закон Швейцарской Конфедерации от 18.12.1987, // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С. 629-673.
 

4 [74] Цивільний кодекс України: Проект від 25.08.1996, // Українське право, Число 1 (11), 1999.

1 [119] О международном частном праве: Закон Венесуели от 06.08.1998, // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С.251-261.
 

2 [120] Реформа итальянской системы международного частного права: Закон Италии от 31.05.1995, №218 // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С. 323-341.
 

3 [121] Об общих принципах гражданского кодекса: Закон Эстонии от 28.06.1994, // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С. 674-685.
 

4 [122] Вводный закон к гражданскому уложению: Закон Германии от 18.08.1896 - с изменениями внесенными Законом о новом регулировании международного частного права: Закон ФРГ от 25.07.1986, // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С.270-285.

1 [117] Кодекс международного частного права: Закон Туниса от 28.11.1998, №98-97 // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С. 561-573.
 

2 [122] Вводный закон к гражданскому уложению: Закон Германии от 18.08.1896 с изменениями внесенными Законом о новом регулировании международного частного права: Закон ФРГ от 25.07.1986, // Международное частное право: Иностранное законодательство. М.: "Статут", 2000. - С. 270-285.