По-четверте, стосовно господарських договорів діють окремі правила щодо підстав їх укладання і змісту господарських договірних зобов'язань. Законодавством про господарські договори встановлено, що ті з них, які спрямовані на забезпечення пріоритетних потреб України в продукції, роботах та послугах, укладаються на підставі відповідних державних замовлень. Юридичною особливістю в такому разі є те, що зміст господарського договору, який укладається на підставі державного замовлення (державний контракт), обов'язково має відповідати цьому замовленню. В теорії такі договори визначаються як плановані.

По-п'яте, умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів споживачів товарів і послуг.

По-шосте, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору. Договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Також до основних ознак господарського договору слід віднести: 1) тісний зв'язок із плановим процесом учасників господарських відносин; 2) поєднання в господарському договорі майнових та організаційних елементів; 3) обмеження договірної свободи з метою захисту інтересів споживачів; 4) можливість відступу від принципу рівності сторін (державні контракти, договори приєднання, договори, що укладаються в межах рамочних контрактів).

У своїх працях В.С. Щербина зазначає, що господарський договір - це домовленість суб'єкта господарювання з іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх прав та обов'язків у сфері господарювання. Крім того, поняття господарського договору можна визначити виходячи зі змісту ст.180 ГК, а саме: господарський договір є угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань як погоджених сторонами, так і тих, що беруться ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

При визначенні поняття господарського договору А.І. Кубах робить акцент на тому, що це зафіксовані в спеціальному правовому документі на підставі угоди майново-організаційні зобов'язання учасників господарських відносин (сторін), спрямовані на обслуговування (забезпечення) їх господарської діяльності (господарських потреб) з урахуванням загальногосподарських (публічних) інтересів . В свою чергу, Н.О. Саніахметова під господарським договором розуміє угоду майнового характеру між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами, що встановлює, змінює або припиняє права та обов'язки сторін при здійсненні господарської діяльності.

Господарський договір - це регулятор конкретних господарських відносин між суб'єктами господарської діяльності, підстава виникнення господарсько-договірних зобов'язань [2].

На думку О.В. Старцева, поняття господарського договору виступає у двох аспектах: 1) під поняттям «договір» розуміються правовідносини, що виникають із договору як юридичного акта; 2) мається на увазі правовий документ, яким зафіксовано виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників.

Господарський договір слід розглядати як засноване на згоді сторін і зафіксоване у встановленій законом формі зобов'язання між суб'єктами господарювання, суб'єктами господарсько-організаційних повноважень, не господарюючими суб'єктами - юридичними особами, змістом якого є взаємні права та обов'язки в галузі господарської діяльності.

Отже, під господарським договором слід розуміти нормативно закріплена домовленість, укладена за встановленим змістом та формою, між суб'єктами господарювання, суб'єктами господарсько-організаційних повноважень, не господарюючими суб'єктами - юридичними особами, спрямована на встановлення, зміну чи припинення прав і обов'язків, досягнення конкретної мети та забезпечується у випадку порушення можливістю застосування небажаних наслідків. Тобто, господарський договір є основним засобом організації відносин між суб'єктами господарювання, гнучким регулятором господарської діяльності та інструментом її планування, формою і засобом організації господарських зв'язків. Господарський договір є формою вираження господарського зобов'язання. Йому притаманний особливий суб'єктивний склад, специфіка діяльності суб'єктів господарювання, а також предмет і мета, для досягнення якої укладається цей договір.

1.2 Нормативно-правове моделювання правової природи підстав неукладеності господарських договорів

Кожний договір встановлює, змінює або припиняє цивільні права та обов'язки сторін, якщо при його укладенні дотримані умови, за яких договір має юридичну силу. У зв'язку з цим питання, чи породжує договір для його сторін передбачені ним правові наслідки, є першим, що з'ясовується при розгляді судових спорів, пов'язаних із виконанням договорів.

Сьогодні у колі вітчизняних науковців досить жваво обговорюються питання, пов'язані з особливістю укладення цивільноправових та господарських договорів, а також аналізуються підстави визнання таких договорів неукладеними. Серед авторів, які тією чи іншою мірою торкалися даної проблематики, бажано відмітити О.А. Біляневич, В.С. Мілаш, С.С. Потопальський, С. Теньков та інших. Тому доречним є з'ясування особливостей укладення договорів та відповідності останніх загальним вимогам, дотримання яких є необхідним для визнання їх чинності. Її новизна полягає у внесенні змін до положень статей ЦКУ та ст.180 ГКУ щодо визначення переліку умов необхідних для визнання договору укладеним. Це пов'язане з виникненням колізії між вказаними нормативно-правовими актами, що створює перешкоди для правильного їх застосування на практиці.

Дослідження інституту визнання цивільно-правових і господарських договорів неукладеними, краще почати з визначення поняття з протилежним змістом - «укладений договір».

Слід зауважити, що загальні норми визнання цивільно-правового і господарсько-правового договорів укладеними наводяться в ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України (далі ? ЦКУ) та ч.2 ст.180 Господарського кодексу України (далі ? ГКУ). Відповідно до ч.1 ст.638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Такий саме підхід Вищого арбітражного суду України викладено у п.17 роз'яснень «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнання угод недійсними» від 12.03.1999 р. № 02-5/111 - «...укладена угода, тобто така, щодо якої сторонами в потрібній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов...» .

Аналіз загального змісту цих норм дозволяє визначити ряд умов, за наявності яких цивільно-правовий та господарсько-правовий договори можна вважати укладеними: 1) сторони повинні досягти угоди з усіх істотних умов договору; 2) сторони договору мають досягти такої згоди у передбаченій законом формі; 3) сторони господарсько-правового договору мають досягти такої згоди у передбаченому законом порядку.

На підставі ч.8 ст.181 ГКУ у разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (такий, що не відбувся).

Слід зазначити, що визнання договору укладеним та визнання його чинності, хоча й обумовлюють єдиний правовий наслідок - набрання договором юридичної сили, однак ці поняття є різними за змістом. Так, коли договір не відповідає вимогам, встановленим для визнання його укладеним, він вважається неукладеним. Якщо ж укладений договір не відповідає вимогам, додержання яких є необхідним для його чинності, він визнається недійсним в силу прямого припису закону (нікчемний) або може бути визнаний недійсним судом.

Сам термін «неукладений договір» зустрічався у декількох нормативно-правових актах, що були прийняті до набуття чинності ГКУ і лишаються чинними дотепер. Насамперед можна вказати на п.19 Положення пропоставки продукції виробничо-технічного призначення. У цьому документі наводиться перелік певних умов договору поставки, а далі зазначається: «При отсутствии этих условий в договоре он считается незаключенным». У ст.18 Закону України «Про іпотеку» зазначено: «Іпотечний договір повинен містити такі істотні умови... У разі відсутності в іпотечному договорі однієїз вказаних вище істотних умов він вважається неукладеним». Перелік вищезазначених нормативно-правових актів не є вичерпним. Більшість авторів розглядають неукладений договір як такий, що не відбувся, тобто не існує як юридичний факт, що породжує певні права і обов'язки у сторін. Один із перших дореволюційних російських дослідників цього питання, Г.Ф. Шершеневич, виходив з того, що угода, яка не відбулася, має місце тоді, коли сторони не дійшли до повної згоди, необхідної для сили угоди . Така позиція сприйнята й наступними дослідниками і закріплена у ч.8 ст.181 ГКУ. Причому тут «неукладений договір» і «договір, що не відбувся» розглядаються як тотожні поняття.

У судовій практиці дана правова ситуація донедавна розглядалася у двох варіантах: 1) з переданих до суду у якості договору документів неможливо зрозуміти, про що саме домовилися сторони; 2) досягнуті домовленості неможливо виконати саме через невизначеність умов договору і вимог до боржника.

Безумовно, досягнення згоди з істотних умов договору є обов'язковим для визнання договору укладеним, адже це насамперед обумовлено самою юридичною природою поняття договору як взаємної домовленості сторін, спрямованої на встановлення, зміну та припинення цивільних прав і обов'язків (ч.1 ст.626 ЦК України). Відсутність згоди щодо істотних умов договору вказує на відсутність підстав вважати договір укладеним.

Необхідність узгоджувати при укладенні договору саме всі істотні умови передусім обумовлена юридичною природою договору як зобов'язання, в силу якого боржник повинен вчинити на користь кредитора певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч.1 ст.509 ЦК України, ч.1 ст.175 ГК України). Саме черезістотні умови договору сторони конкретизують свої права та обов'язки.

Часто закон встановлює перелік умов, що мають бути включені до договору, якіза своєю суттю і змістом не є істотними. У цьому зв'язку виникає запитання: чи є підставою для визнання договору неукладеним відсутність прямого відображення в ньому таких умов?

Якщо виходити із загальноприйнятого в юридичній літературі поділу умов на істотні, звичайні та випадкові, то згадані вище умови належать саме до звичайних умов, тобто таких, які передбачені законодавством та стають обов'язковими для сторін за фактом укладення договору.

Слід звернути увагу, що в деяких випадках сторони при укладенні договору можуть бути заінтересовані у включенні до конкретного договору застережень, які обмежують до застосування до договірних відносин деяких норм актів цивільного законодавства, які зазвичай застосовуються до подібних договорів внаслідок факту самого їх укладення.

У зв'язку з цим постає питання, чи мають право сторони передбачити в договорі умови, які обмежували би застосування таких актів цивільного законодавства? З одного боку, принцип свободи договору, закріплений і у статтях 6 та 627 ЦКУ і в ч.4 ст.179 ГКУ, дозволяє сторонам договору відступати від положень актів цивільного законодавства і врегульовувати свої відносини на власний розсуд. Проте, з іншого боку, згідно з ч.1 ст.628 ЦКУ, зміст договору становлять умови (пункти), які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. У зв'язку з цим закономірно виникає питання: звичайні умови є обов'язковими для сторін незалежно від їх волі, чи все ж таки сторони договору можуть дійти згоди про незастосування таких умов?