Дійсно, визнання договору неукладеним погіршує становище добросовісного контрагента. Крім настання зазначених негативних майнових наслідків, є "підстави для застосування до сторін відповідних фінансових санкцій за заниження податку на прибуток по такій господарській операції". На захист добросовісної сторони Д.Волков пропонує такий спосіб вирішення питання, коли сторони після винесення рішення про визнання договору неукладеним не повертались б в вихідне положення, а повинні були б привести його (договір) у відповідність з вимогами законодавства, тобто досягти згоди по всім істотним умовам, визначеним такими за законом. На обґрунтування своєї позиції автор зазначає, що сторони, які вступають у правовідносини на підставі договору, досягли головного - згоди з приводу виникнення цих правовідносин. Тому відсутність всіх істотних умов, визначених такими за законом, не повинна тягнути за собою припинення даних правовідносин, тим більше, що такий варіант дозволить недобросовісному контрагенту, який залишив для себе таку лазівку, в будь-який час відступити від виконання своїх обов'язків по договору. Можливо між сторонами в даному випадку і виникають певні правовідносини, але не договірні, оскільки ті дії, які вчинили сторони, не призводять до виникнення договору, їх недостатньо. Можна погодитись з пропозицією вважати такі відносини між сторонами, що виникають під час укладення договору і не призводять до його (договору) виникнення, існування, переддоговірними організаційними відносинами. І згідно статті 10 Господарського процесуального кодексу України сторони вправі подати спори, що виникають при укладенні господарських договорів, на вирішення господарського суду. Особливо таке звернення характерне для випадків, коли одна із сторін вважає договір неукладеним, а інша - укладеним, і ними не було вчинено жодних дій на виконання цього договору.

Водночас, на наш погляд, заслуговує на увагу позиція по збереженню тих зв'язків, які утворилися під час процесу укладення договору. Оскільки придбання однією особою наданого іншою особою у якості виконання „квазідоговору” тягне виникнення кондикційного зобов'язання, то дане зобов'язання можливо припинити новацією (стаття 604 ЦК України), тобто спробою переукласти договір, але вже з урахуванням раніше зроблених помилок.

Наслідки визнання договору неукладеним залежать від стадії його укладення і виконання. На стадії укладення договору без подальших дій щодо його виконання контрагентами і за наявності спору між сторонами щодо того, укладений договір чи ні, застосовується положення статті 10 Господарського процесуального кодексу України. На стадії часткового або повного виконання за неіснуючим договором, який сторони (або одна із сторін) вважали укладеним, застосовуються норми глави 83 ЦК України про зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави. При чому на цій стадії подавати позови про повернення безпідставно придбаного майна мають право не тільки контрагенти, а й інші зацікавлені особи, в тому числі й державні органи в силу наданих їм повноважень.

Вважаю, за потрібне в статті 1212 ЦК України передбачити, що положення глави 83 ЦК України застосовуються також до вимог про повернення виконаного за неукладеним правочином (договором), а положення про "повернення виконаного за недійсним правочином" виключити.

2.2 Аналіз судової практики визнання господарських договорів недійсними: визначення підстав та настання наслідків

Право вимагати у судовому порядку визнання господарського зобов'язання недійсним, надано сторонам або відповідному органу державної влади. Наприклад, відповідно до п. 11 ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" від 04.12.90 р. органам податкової служби надане право пред'явити в суд позов про визнання угоди недійсною і стягнення в доход держави коштів, отриманих по такій угоді.

Законодавцем передбачені спеціальні вимоги у відношенні визнання нікчемними окремих умов господарського зобов'язання. Нікчемними є такі умови, недійсність яких визначена безпосередньо в нормі права. Вони є недійсними з самого моменту їх укладання, незалежно від пред'явлення позову в суд і судового рішення. Недійсним може бути визнана нікчемна умова господарського зобов'язання, яка самостійно або в сполученні з іншими умовами зобов'язання порушує права і законні інтереси іншої сторони або третіх осіб -- це загальне положення, що міститься і згодом конкретизується в статті, що коментується. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що: виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов'язану сторону певних обов'язків; допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов; вимагають від одержувача товару (послуги) сплати непропорційно великого розміру санкцій у разі відмови його від договору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця. Ці умови є нікчемними для типових договорів і договорів приєднання, однак застосовні і до інших господарських договорів. Цей перелік не є вичерпним через наявність загальної умови нікчемності умов договору -- порушення прав і законних інтересів іншої сторони або третіх осіб.