Беручи до уваги зміст ч.1 ст.628 ЦКУ, можна дійти висновку, що сторони при визначенні умов договору не мають права відступати від положень актів цивільного законодавства й виключати з договору звичайні умови - адже відповідно до зазначеної норми вони є обов'язковими. Разом із цим, віднесення звичайних умов до обов'язкових умов договору не можна розцінювати як імперативну вимогу. Відповідно до загального правила ч.3 ст.6 ЦКУ сторони в договорі не можуть відступати від положень актів цивільного законодавства тільки, якщо в останніх прямо буде вказано про це, а також тоді, коли обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливатиме з їх змісту або суті відносин між сторонами.

На думку О.А. Беляневич , розглядаючи питання про те, чи був укладений договір, необхідно розрізняти такі випадки: 1) відсутність у тексті договору самої фіксації істотної умови; 2) фактичне недосягнення сторонами згоди з істотної умови (умов), коли розбіжності не врегульовані сторонами.

У ст.640 ЦКУ встановлені додаткові критерії визнання договорів неукладеними, що раніше були відсутні у чинному законодавстві і є новелами.

1. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

2. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності - і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації.

Отже ст.640 ЦКУ збільшує перелік вимог і критеріїв, за якими договір може визнаватись укладеним. Крім вимог про узгодження сторонами істотних вимог, висуваються вимоги до форми договорів або щодо виконання певних умов (дій), які складають сам зміст цих договорів. У першому випадку йдеться про консенсуальні договори, а у другому - про реальні. Вищенаведені положення, з огляду на практику застосування, слід розглядати як новелу тому, що до прийняття нового ЦКУ вимоги до форми договору юридична наука, чинне законодавство і судова практика здебільшого розглядали у контексті визнання угод недійсними, а виконання будь-яких умов договору частіше слугувало підставою для розірвання цих договорів.

Таким чином, тепер до складу інституту визнання договорів неукладеними, крім норм, що природно стосуються самого процесу укладення договору, додаються норми, які регулюють наступну стадію - виконання договорів, а також вимоги до форми і державної реєстрації договорів.

Отже, договір, який повністю або частково виконаний сторонами, може бути визнаний укладеним і за відсутності в його тексті певної умови, якщо фактичні дії щодо виконання договору свідчать про домовленість сторін укласти договір на відповідних умовах.

Цілком погоджуюсь із думкою С.С. Потопальського, що для встановлення факту досягнення згоди з тої чи іншої умови договору необов'язково, щоб така умова була прямо визначена в ньому. Умова договору вважається узгодженою також тоді, коли договір містить вказівки на інший документ або визначає механізм визначення змісту певної умови договору.

Вважаю за необхідне зазначити, встановлений сторонами механізм визначення певної умови договору повинен передбачати реальну можливість визначати відповідну умову договору. Якщо договір визначає необхідність додаткових переговорів сторін щодо визначення певної умови, такий договір буде укладений з моменту досягнення згоди щодо цієї умови. Такі договори є різновидом попередніх договорів, згідно з якими сторони зобов'язуються протягом певного строку укласти договір у майбутньому на умовах, встановлених таким договором. Тобто, з попереднього договору можуть враховуватися лише зобов'я зання щодо укладення основного договору.

З прийняттям ЦКУ 2003 р. внесені значні корективи в частині визначення відсутніх умов договору. Як загальне правило може служити положення ст.526 ЦКУ, відповідно до якої зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Наведена норма чітко визначає необхідність виконання укладеного (підписаного) сторонами договору навіть за відсутності певної умови договору, при цьому відсутня умова може бути визначена, враховуючи звичаї ділового обороту та інші вимоги, що звичайно ставляться до відповідних договорів.

Положення деяких статей ЦКУ щодо окремих умов договорів безпосередньо відображають зазначене правило. Так, відповідно до ст.632, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена, виходячи з його умов, вона визначається, виходячи зі звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. Зазначена норма є загальною для будь-яких видів договорів.

Згідно зі ст.632 ЦКУ на суд фактично покладається обов'язок щодо витребування у сторін або відповідних державних органів інформації про звичайні ціни, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору у співставних умовах, і, виходячи з цього, вирішити спір.

З наведеного вище вбачається, що ЦКУ в багатьох випадках не розглядає факт відсутності у підписаному сторонами договорі навіть істотної умови як підставу його недійсності чи неукладеності, якщо таку умову може бути визначено відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Зміст певної умови договору може бути визначений також шляхом тлумачення договору. Зокрема, якщо справжню волю сторін не можна визначити, виходячи зі значення слів, термінів, понять у тексті договору, то, як випливає з ч.4 ст.213 ЦКУ, зміст правочину тлумачиться, беручи до уваги мету правочину, зміст попередніх переговорів, усталену практику відносин між сторонами, звичаї ділового обороту, подальшу поведінку сторін, текст типового договору та інші обставини, що мають істотне значення.

Таким чином, якщо фактичні обставини справи свідчать, що сторонами взято на себе зобов'язання (договір підписаний сторонами, виконується ними або сторони вчинили дії, що свідчать про прийняття його до виконання), то договір не може бути визнаний неукладеним або недійсним як такий, що не містить певну умову. Такий договір слід вважати укладеним на умовах, що звичайно ставляться до такого виду договорів і які можуть бути визначені в тому числі шляхом тлумачення договору.

З аналізу положень ЦКУ виникають питання щодо колізій між нормами ЦКУ та ст.180 ГКУ. Зокрема, відповідно до ч.3 ст.180 ГКУ при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Частина 4 вказаної статті визначає, що умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Більш того, згідно з ч.8 вказаної статті, у разі, якщо сторони не дійшли згоди щодо всіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

З цього приводу слушною є думка В. Мілаш, яка, аналізуючи цю норму, зазначила, що ГКУ невиправдано звузив сферу диспозитивності при укладенні господарських договорів. Єдиною істотною абсолютно для всіх договорів умовою є предмет договору: «немає предмета - немає й самого договору». Всі інші перелічені вище умови повинні визнаватися істотними лише для окремих різновидів господарських договорів. Оскільки господарські договори є специфічною групою в межах загально-цивільних договорів, то В. Мілаш ставить запитання: чи можемо ми всупереч загальним засадам договірного права здійснювати регулювання господарських договірних відносин [3]. На нашу думку, до того, як вказана колізія буде законодавчо врегульована, її вирішення може полягати у тому, що встановлення певної умови договору порядку, визначеному ЦКУ, усуває підстави для застосування ч.8 ст.180 ГКУ та визнання договору неукладеним з посиланням на відсутність цієї умови.

Тобто, ч.8 ст.180 ГКУ може бути застосована у випадку відсутності лише тих умов, які не можуть бути визначені в порядку, передбаченому ЦК України

1.3 Нормативно-правове моделювання правової природи підстав недійсності господарських договорів

Господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Недійсною може бути визнано також нікчемну умову господарського зобов'язання, яка самостійно або в поєднанні з іншими умовами зобов'язання порушує права та законні інтереси другої сторони або третіх осіб. Нікчемними визнаються, зокрема, такі умови типових договорів і договорів приєднання, що:

- виключають або обмежують відповідальність виробника продукції, виконавця робіт (послуг) або взагалі не покладають на зобов'язану сторону певних обов'язків;

- допускають односторонню відмову від зобов'язання з боку виконавця або односторонню зміну виконавцем його умов;

- вимагають від одержувача товару (послуги) сплати непропорційно великого розміру санкцій у разі відмови його від договору і не встановлюють аналогічної санкції для виконавця.

У ст. 207 ГК України сформульована загальна норма, відповідно до якої недійсним є будь-яке зобов'язання, що не відповідає вимогам. Роль такої загальної норми виявляється у випадках, коли приняється угода, яка не має пороків окремих її утворюючих елементів але суперечна за змістом і своїй спрямованості вимогам закону.

Загальні підстави і наслідки недійсності угод встановлені в § 2 глави 16 ЦК України.

Недійсною визнається угода, що не відповідає вимогам закону. Це правило, встановлене ст.215 ЦК, застосовується у всіх випадках, коли угода вчинена з порушенням закону і не підпадає під дію інших норм, що встановлюють спеціальні підстави і наслідки недійсності угод, наприклад, абзацу другого п. 6 ст. 29 Закону України “Про приватизацію державного майна”, п. 2 ст. 20 Закону України “Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)”, п. З ст. 14 Закону України “Про оренду землі” і т.п.

Недійсним визнається господарське зобов'язання, яке вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства.

Тлумачення такої категорії як протиріччя угоди інтересам держави і суспільства міститься в роз'ясненні Вищого арбітражного суду України “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними” від 12.03.99 р. № 02-5/ 111. До угод, які підпадають під ознаки угоди, що суперечить інтересам держави і суспільства, відносяться, зокрема, угоди, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне користування, розпорядження об'єктами права власності Українського народу -- землею як основним національним багатством, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14,15 Конституції України, розділ II Закону України “Про власність”), на придбання всупереч установленим правилам предметів, вилучених з обігу або обіг яких обмежений, на ухилення підприємствами, установами, організаціями або громадянами, що придбали статус суб'єкта підприємницької діяльності, від оподатковування доходів, або використання майна, що знаходиться в їх власності (користуванні), на шкоду інтересам суспільства, правам, волі і достоїнству громадян.