6. Враховуючи алеаторний характер договору страхування, неабиякого значення набуває питання, чи є цей договір угодою, котра укладається під відкладальною умовою. Одразу необхідно зауважити, що зазначене питання, до цього ж, є дискусійним, і єдиної усталеної відповіді на нього не існує - теорія страхового права містить протилежні позиції стосовно визнання та/або невизнання цього договору договором під умовою.

М.І. Брагінський зазначає, що за своєю конструкцією алеаторні договори є різновидом умовних угод. Як і в умовних угодах, виникнення прав і обов'язків поставлено тут у залежність від обставини, яка невідомо, чи настане. Право страхувальника вимагати від страховика відшкодування збитків виникає тільки з моменту настання страхового випадку. Таким чином, договір страхування набуває ознак угоди під умовою. Крім того, страховий випадок характеризується наявністю ще одного елемента, притаманного угоді під умовою, з огляду на те, що «умова» і «страховий випадок» є такими обставинами, щодо яких невідомо, здійсняться вони чи ні. Попри це, зазначає автор, договір страхування насправді не є угодою під умовою [22, с. 174].

На думку В.В. Мачуського, поняття умовності й алеаторності цивільно-правових договорів мають спільні риси, головна серед яких - невизначеність (ймовірність і випадковість) настання правових наслідків за такими договорами. А відмінність полягає в тому, що за умовним договором (угодою) виникнення прав та обов'язків кожної сторони поставлено в залежність від обставини, яка невідомо, чи станеться (ст. 212 ЦК України). За алеаторним договором (у тому числі і за договором страхування) імовірність і випадковість настання визначеної обставини ставить під сумнів можливість та обсяг настання основного зобов'язання, не ставлячи під сумнів існування та обов'язок виконання зустрічного зобов'язання зі сплати визначеної грошової суми (у даному випадку страхових внесків) [52, с. 111].

С. Ліон вважав, що страховий договір належить до категорії договорів під умовою, тому що зобов'язання страховика поставлено під умову настання певного нещастя, і саме нещастя є випадковим [48, с. 9].

За Г.Ф. Шершеневичем страхування майна є умовним зобов'язанням, а страхування особи - зобов'язанням строковим, оскільки настання певного віку визначається календарним днем, а щодо смерті - відомо, що вона завжди настане [83, 448].

В.І. Серебровський на підставі витонченої аргументації висловлював протилежну думку, вважаючи, що основний обов'язок покладено на страхувальника, сплата страхової премії не знаходиться в залежності від будь-якої умови або строку, а настання передбаченого в договорі випадку є не випадкова, додаткова частка договору страхування, а частка суттєва, необхідна [67, с. 339].

О.С. Іоффе звернув увагу на те, що ненастання передбаченого випадку призводить виключно до одного наслідку - у страховика не виникає обов'язку сплатити страхову суму (відшкодування). Всі інші наслідки залишаються недоторканними [38, с. 428].

К. Граве та Л. Лунц вважають, що невизначеність настання або ненастання страхової події надає невизначеності й обов'язку страховика здійснити страхову виплату. Однак ця залежність обов'язку страховика від настання чи ненастання страхового випадку не надає останньому значення умови і не перетворює договір страхування на угоду під умовою [26, с. 53].

Таким чином, визнати страховий договір угодою, укладеною під умовою, неможливо через зміст і значення категорії «угода під умовою». Умова як додаткова згода припускає наявність головних правовідносин, які можуть мати місце і за ненастання умови. При страхуванні, навпаки, невизначеність є істотним елементом страхової угоди, відсутність якого тягне неможливість існування самої угоди, адже без невизначеності вона взагалі втрачає сенс. Крім того, якщо в умовних договорах сторони можуть включити умову як додаткове застереження, то в договорі страхування ризик (невизначеність) є необхідною умовою, наявність якої встановлюється не сторонами, а визначається імперативними нормами закону, внаслідок чого страховий ризик набуває значення обов'язкового елемента будь-якого зобов'язання зі страхування.

7. Договір страхування завжди є строковим договором. Виконання обов'язків за строковою угодою здійснюється сторонами протягом певного терміну - впродовж дії договору, адже строк визначає момент виникнення та припинення правовідносин. На відміну від строку, який настає завжди, відносно умови є лише ймовірність її здійснення. Таким чином, строковий характер договору страхування є ще одним аргументом на користь заперечення його умовності. Строковий характер договору страхування визначається ще й тим, що страховий ризик, який є підставою обов'язку страховика зі сплати страхового відшкодування, безпосередньо засновано на теорії ймовірності. «В абстрактному розумінні ризик являє собою середню величину можливої шкоди за одиницю часу» [67, с. 345]. Розмір ризику залежить від часового відрізку, який застосовується для встановлення певної ймовірності. Чим більший період часу буде братися для розрахунку певної ймовірності, тим більшою буде ймовірність ризику настання для страхувальника несприятливої події. «Чим вища ймовірність ризику, тим більшою є плата за його утримання, обчислена за допомогою актуарних розрахунків» [57, с. 24]. Виходячи з прямої залежності вартості страхування та строку, на який встановлюється страхування, законодавець визначає умову про строк дії договору страхування (ст. 16 ЗУ «Про страхування»).

Строк дії договору може становити певна кількість годин, днів, місяців, років, або він може обмежуватися досягненням певного віку страхувальником (застрахованою особою) чи укладатися довічно (договори особистого страхування).

8. Договір страхування належить до групи каузальних угод, які залежать від підстави їх виникнення. Каузальність у цивільно-правовому договорі, а саме наявність мети та матеріальної основи (causa), має зберігатись протягом усього строку існування угоди, що є обов'язковою умовою для дійсності цієї групи договорів. Відсутність зв'язку зобов'язання з метою та основою його виникнення, зміни, припинення може привести до визнання такого правочину фіктивним або удаваним на будь-якій стадії існування договору і виконання сторонами зобов'язань за ним. У страховому договорі сильніше, ніж у будь-яких інших угодах, простежується необхідність дотримання відповідності між основою (causa) та самим правовідношенням. Дотримання компенсаційного характеру зобов'язання, недопущення збагачення, наживи - одна з головних умов існування страхового правовідношення [19, с. 153-154].

9. Договір страхування не є договором приєднання. Існує думка, що його можна кваліфікувати як договір приєднання з огляду на те, що визначення умов договору страхування належить страховику, а страхувальнику залишається погодитися на ці умови або ні.

Згідно зі ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Проте, як справедливо зазначають деякі науковці [71, с. 76], договір страхування не слід відносити до договорів про приєднання, оскільки зазначена вище характеристика не відповідає тим умовам, на яких дійсно укладається договір страхування: страховиком виробляються тільки загальні умови, які закріплюються в правилах страхування для окремих видів страхування. Конкретні ж умови договору страхування встановлюються сторонами за взаємною згодою.

Протилежної думки дотримується Н. Безсмертна, яка запропонувала наступну аргументацію своєї позиції: «Нині на практиці поширюється «продаж страхових полісів», у яких усі умови страхового договору передбачені в односторонньому порядку страховиком, так звані, стандартні форми договору (страхового полісу) з окремих видів страхування. Придбавши такий поліс, страхувальник «погоджується» (в противному випадку страхувальник змушений відмовитися від вступу в договір) із запропонованими умовами. Таким чином, договір страхування є різновидністю договору приєднання. Загальне визначення договору приєднання міститься в ст. 634 ЦК України.

Законодавства зарубіжних країн також визнають договір страхування різновидом договору приєднання, але захищають споживачів від тих умов страхового договору, які невигідні покупцю. Так, Директива № 93/13 права Європейського Союзу, законодавство якого є взірцем для тих країн, які прагнуть стати його членами, встановлює, що «несправедливі» умови договору, укладеного між постачальником послуг і споживачем, не можуть бути примусово виконані стосовно споживача (наприклад, через суд), за умови, що такі «несправедливі умови» не були належним чином погоджені сторонами в ході індивідуальних переговорів. Умови договору не визнаються погодженими належним чином, якщо покупець страхового товару отримав уже сформований текст договору і не мав можливості змінити його зміст [61, с. 46].

Віднесення договору страхування до договору приєднання дає підстави визнавати даний договір публічним (ст. 633 ЦК України)» [17, с. 36].

10. Щодо визнання договору страхування публічним, то я не погоджуюся з такою характеристикою. Виведення якості публічності, запропоноване Н. Безсмертною, базується на доведенні належності договору страхування до категорії договорів про приєднання, що також є спірним питанням - спростування такого твердження викладено вище.

Відповідно до ч. 1 ст. 633 ЦК України «Публічним є договір, в якому одна сторона -- підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо)».

Згідно до ч. 2 ст. 633 ЦК України «Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги». У зв'язку з цим показовим прикладом публічного договору є вказана у статті роздрібна торгівля - коли один і той же товар пропонується до продажу всім бажаючим за одною ціною - для страхування така ситуація є немислимою, адже окремі договори страхування (навіть одного виду) укладаються не на ідентичних умовах через безумовну необхідність врахування індивідуальних обставини, властивостей, можливостей та інтересів сторін.

Ч. 4 цієї ж статті містить застереження, що «Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг)» - на практиці ж ніхто не примусить страховика укладати договір страхування з небажаним для нього контрагентом, адже законодавчо для страховиків такого обов'язку не встановлено. Крім того, не слід забувати про принцип свободи договору (ст. 627 ЦК України), за яким відповідно до ст. 6 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

11. Форма страхового договору, як і будь-якого іншого цивільно-правового договору, завжди мала істотне значення, надаючи зовнішньої визначеності волевиявленню (внутрішній волі) сторін, вступаючих у правовідносини, адже зміст та форма знаходяться у нерозривній діалектичній єдності.