Відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» будь-яка особа має право звернутися безпосередньо до суду за захистом своїх прав у зв'язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому така особа має право на відшкодування збитків в подвійному розмірі. Таким чином, Закон розширив можливості суб'єктів конкурентного права на захист власних прав та інтересів у сфері економічної конкуренції.

Значний вплив на розвиток конкурентного законодавства мало прийняття нових Цивільного та Господарського кодексів України [16, 17]. Введення у дію з 01 січня 2004 р. Господарського кодексу України (надалі за текстом - ГК України) значно погіршило якість юридичного регулювання питань конкурентного законодавства, яка була досягнута протягом останніх років. Незважаючи на те, що ГК України оперує термінологією Закону України «Про захист економічної конкуренції», між їх нормами існує багато юридичних колізій в частині регулювання питань захисту економічної конкуренції. Закон встановлює об'єктивні критерії для визначення будь-яких узгоджених дій суб'єктів господарювання антиконкурентними та суб'єктів господарювання, які займають монопольне (домінуюче) положення на ринку, зловживають ним. Для цього у вищеназваному законі використовується інструмент наслідків таких дій, що дозволяє об'єктивно визначити, чи є будь-які конкретні узгоджені дії антиконкурентними та чи мало місце зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Всупереч викладеному ГК України вводить суб'єктивні критерії наміру сторін здійснити погоджені дії та/або суб'єкта чи суб'єктів господарювання, які одноосібно чи спільно займають монопольне становище. Аналогічний механізм стосовно неправомірних угод передбачений вітчизняним антимонопольним законодавством, що діяло у попередні роки [5], та з прийняттям Закону України «Про захист економічної конкуренції» втратило чинність. Такий підхід виявився важким у практичному застосуванні. На практиці було досить складно довести суб'єктивні наміри кількох самостійних підприємницьких одиниць (фізичних та/чи юридичних осіб) - учасників угоди.

Таким чином, навіть лише з цієї підстави повернення до зазначеного суб'єктивного критерію повинно розглядатися як значний крок назад у справі захисту економічної конкуренції в Україні.

У законодавстві України фактично існують різні визначення складу одних і тих самих порушень конкурентного законодавства, зокрема - зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ст. 13 Закону та 29 ГК України), а також антиконкурентних узгоджених дій (ст. 6 Закону та 30 ГК України), недобросовісної конкуренції (ст. 1, 4-19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» та ст. ст. 32-36 ГК України) та антиконкурентних дій органів влади місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю (ст. 15 Закону та ст. 31 ГК України).

Також слід зазначити, що у Законі та у ГК України законодавці використали різні підходи до способу визначення складу порушень конкурентного законодавства. За ч. 1 статей 6, 13 та 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у загальному вигляді надано визначення складу вказаних вище порушень. При цьому друга частина цих статей Закону містить у собі невичерпний перелік дій, які визнаються зловживанням монопольним (домінуючим) становищем (7 видів), антиконкурентними узгодженими діями на ринку (8 видів), антиконкурентними діями органів влади, місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління і контролю (8 видів). Стосовно ГК України законодавці вибрали інший шлях. У статтях 29-31 ГК України надано вичерпний перелік різновидів дій, які визнаються зловживаннями монопольним (домінуючим) становищем та неправомірними угодами між підприємцями на ринку, антиконкурентними діями органів влади тощо. До того ж за ГК України вказаний вичерпний перелік різновидів неправомірних дій є значно коротшим: для зловживань - 5 та для неправомірних угод - 3 різновиди, для антиконкурентних дій органів влади - 5 різновидів.

Користуючись зазначеними колізіями норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ГК України, зацікавлені особи намагаються довести у суді перевагу норм ГК України над нормами Закону, а також незаконність кваліфікації органами Антимонопольного комітету України (АМК УКраїни) дій суб'єктів господарювання у такий спосіб:

а) лише за ч. 1 статті 6 та ч. 1 статтей 13, 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (при відсутності кваліфікації дій за ч. 2 статті 6, ч. 2 статті 13 та ч. 2 статті 15 цього ж Закону), що через різноманітність фактичних проявів антиконкурентних узгоджених дій та зловживань монопольним становищем є досить поширеним у практиці територіальних відділень АМК України.

б) за окремими пунктами ч. 2 статті 6, статті 13 або статті 15 Закону, які за визначенням об'єктивної сторони вказаних порушень відрізняються від визначення об'єктивної сторони порушень відповідно за статтями 29 та 30, 31 ГК України або ж за окремими пунктами ч. 2 статті 6 та ч. 2 статті 13, ч. 2 статті 15 Закону, аналогів яких взагалі не передбачено ГК України.

в) лише за нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції» при відсутності одночасної кваліфікації дій порушника за ГК України. Зазначене підкріплюється доводами про те, що:

- ГК України та Закон «Про захист економічної конкуренції» прийняті одним і тим самим державним органом - Верховною Радою України, але ГК України - пізніше.

- ГК України як кодифікований нормативний акт виступає основним та головним за ієрархією серед усіх інших законів у галузі правового регулювання економічних відносин в Україні.

На думку інших, у тому числі фахівців АМК України, Закон України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальним законом у сфері захисту економічної конкуренції, у зв'язку із чим його норми повинні мати перевагу при конкуренції з нормами ГК України. На підтвердження цього наводиться наступне обґрунтування.

Відповідно до статті 1 ГК України цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні. Частиною 4 статті 18 ГК України визначено, що правила конкуренції та норми антимонопольного регулювання, крім Кодексу визначаються також іншими законами України. Відповідно ж до ч. 4 статті 41 ГК України «Законодавство, що регулює відносини, які виникають у зв'язку із недобросовісною конкуренцією, обмеженням та попередженням монополізму у господарській діяльності, складається з ГК України, Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та інших законодавчих актів». Крім того, в ГК України також мають місце численні посилання на спеціальні закони у сфері захисту економічної конкуренції, зокрема, у частинах 2 та 3 статті 28 ГК України стосовно визнання монопольного становища за певних умов, визначених спеціальним Законом. За ч. 1 статті 40 ГК України на АМК України, відповідно до його повноважень, визначених законом (на сьогодні - це Закон України «Про Антимонопольний комітет України»), покладається здійснення державного контролю за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від порушень цього законодавства. Відповідно до статті 251 ГК України передбачено відповідальність за порушення антимонопольно-конкурентного законодавства у вигляді штрафів. Проте у ГК України не врегульоване питання щодо розміру таких штрафів та порядку їх накладання. Ці питання врегульовано безпосередньо у статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно із преамбулою Закону цей закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції та обмеження монополізму у господарській діяльності тощо. Відповідно до статті 3 встановлено, що особливості застосування конкурентного законодавства, зокрема щодо певних галузей промисловості можуть бути встановлені виключно шляхом внесення змін до цього Закону. Таким чином, норми Закону про захист конкуренції, зокрема закріплені у положеннях його статей 5-14, статті 50, а також у статті 52 Закону, є спеціальними відносно норм, закріплених, зокрема у статтях 29, 30, 31 та 251 ГК України.

З 6 січня 2009 р., тобто вже після набуття чинності ГК України, набув чинності Закон України «Про внесення змін та доповнень до деяких законів України з питань захисту економічної конкуренції» №1294-IV від 20 листопада 2008 р. Відповідно до підпункту 2 пункту 10 цього Закону, яким було внесено зміни до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», завданням АМК України визначено, зокрема реалізацію конкурентної політики в частині «здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції … «припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції». Таким чином, Закон №1294-IV від 20 листопада 2009 року встановив, що захист державою в особі АМК України конкуренції у підприємницькій діяльності здійснюється відповідно до спеціальних норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також Законів України «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України». Системний аналіз вказаних вище статей ГК України та спеціальних законів свідчить про те, що норми ГК України, які спрямовані на регулювання відносин щодо захисту економічної конкуренції, мають загальний характер і передбачають подальше врегулювання цих відносин спеціальним законодавством.

Прихильники такої позиції ймовірно мають рацію. Проте на практиці під час судового розгляду досить складно довести, що правові норми, на які законодавцем покладено виконання однакових функцій (наприклад, стаття 13 Закону та стаття 29 ГК України, кожна з яких містить у собі визначення складу такого порушення як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку) є «більш спеціальною» за іншу. Стосовно зазначеного питання немає єдиної думки серед практикуючих юристів і суддівського корпусу. Найчастіше судді виходять з того, що на даний час Закон України «Про захист економічної конкуренції» не визнаний неконституційним та не втратив чинності. Тому на суб'єкти господарювання покладено обов'язок поруч із відповідними нормами ГК України дотримуватися й вимог вказаного Закону.

Подальший аналіз положень Закону України «Про захист економічної конкуренції» дозволив визначити наступні колізійні аспекти застосування конкурентного законодавства України, зокрема, з прийняттям Закону в конкурентне законодавство були введені нові поняття та категорії, які досить часто мають оціночний характер і не мають прив'язки до кількісно-якісних характеристик, наприклад, «значна конкуренція», «значні обмеження конкуренції», «узгоджені дії, що сприяють техніко-технологічному, економічному розвитку.». Їх застосовано законодавцем, зокрема, у найбільш важливих нормах Закону України «Про захист економічної конкуренції» [18, с. 20]: при визначенні складу таких порушень конкурентного законодавства як зловживання монопольним (домінуючим) становищем та антиконкурентні узгоджені дії на ринку, при визначенні умов застосування амністії до учасників антиконкурентних узгоджених дій, врегулюванні питання щодо визнання монопольного (домінуючого) становища на ринку, а також у ряді інших не менш важливих норм Закону про захист конкуренції.

На думку експертів [19, с. 6], вказане ускладнює практичне застосування конкурентного законодавства через небезпеку неоднозначного розуміння та тлумачення його, що може зумовити численні помилки у правовій оцінці дій суб'єктів господарювання у конкретних випадках правозастосовчої діяльності, як з боку підприємців та практикуючих юристів, так і посадових осіб АМК (його територіальних відділень).