Ці ознаки є спеціальними ознаками фінансового лізингу і потребують закріплення в законодавчих визначеннях договору фінансового лізингу.

Отже, договір фінансового лізингу слід визначити як багатосторонню угоду, за якою одна сторона (лізингодавець) передає у володіння та користування іншій (лізингоодержувачу) неспоживчу річ, визначену індивідуальними ознаками й зараховану згідно з законодавством до основних фондів, що набувається у власність у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів, на визначений договором строк, за який амортизується не менше 75% первісної вартості предмета лізингу, після закінчення якого він переходить у власність лізингоодержувача або викуповується ним за залишковою вартістю.

Єдиним нормативно-правовим актом, в якому на сьогодні міститься визначення оперативного лізингу, є Закон «Про оподаткування прибутку підприємств». Відповідно до п.п. 1.18.1 Закону «Про оподаткування прибутку підприємств» оперативний лізинг -- це господарська операція фізичної або юридичної особи, що передбачає відповідно до договору оперативного лізингу (оренди) передання орендарю майна, що підпадає під визначення основного фонду, придбаного або виготовленого орендодавцем на умовах інших, ніж передбачаються фінансовим лізингом (орендою).

Виходячи з цього визначення, договір оперативного лізингу не має всіх необхідних ознак договору лізингу, зокрема такої кваліфікуючої ознаки як обов'язок лізингодавця набути у продавця предмет лізингу за специфікацією, визначеною лізингоодержувачем, і тому за своїм змістом наближується до оренди. Проте оперативний лізинг має такі характерні ознаки, як спеціальне коло предметів (основні фонди), що передаються в лізинг та мету -- забезпечення здійснення господарської діяльності та досягнення господарських (комерційних) результатів, що дозволяє його кваліфікувати як особливий вид оренди.

Водночас, фінансовий лізинг має ознаки лізингу, які не можуть бути кваліфіковані як особливості оренди. І такий за чинним законодавством вид лізингу і є безпосередньо лізингом, а не орендою, ускладненою окремими ознаками. Це свідчить про особливість фінансового лізингу як явища sui generis і дозволяє виділити договір лізингу в самостійний вид договору.

Поряд з проблемою поділу лізингу на фінансовий і оперативний, не менш дискусійним є питання правової природи так званого зворотного лізингу («sale and leaseback»).

Легальна дефініція зворотного лізингу встановлена у підпункті 1.18.3 п. 1.18 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», за яким він визначається як господарська операція фізичної чи юридичної особи, що передбачає продаж основних фондів фінансової організації з одночасним зворотним отриманням таких основних фондів такою фізичною чи юридичною особою в оперативний або фінансовий лізинг.

Відносини з укладення договору зворотного лізингу характеризуються такими специфічними ознаками:

1) лізингоодержувач та продавець (постачальник) де-факто є однією особою;

2)вибір продавця (постачальника) предмета лізингу здійснюється лише лізингоодержувачем;

3) лізингодавець у жодному разі не несе відповідальності за вибір продавця (постачальника) предмета лізингу;

4) договір про зворотний лізинг є двостороннім;

5) від лізингодавця до лізингоодержувача не переходять права, які лізингоодержувач отримує через відносини з продавцем;

6) як правило, фізична передача предмета лізингу продавцем лізингоодержувачу не відбувається Різник В.С., Правові аспекти класифікаційної характеристики лізингових відносин [Текст] / В.С. Різник // Вісник господарського судочинства. - 2005. - №5. - С.176, 178..

1.2 Юридична природа договору лізингу

Розглянувши поняття та ознаки договору лізингу, доцільно перейти до визначення юридичної природи договору лізингу.

Щодо аналізу правовідносин лізингу існують два основних підходи: 1) аналіз за допомогою традиційних інститутів (оренди, купівлі-продажу, позики, кредиту, доручення); 2) вивчення лізингу як визначеного комплексу організаційних, фінансових і майнових відносин, що потребують відповідного нормативного регулювання Рябко Л., Правова природа договору лізингу [Текст] / Л. Рябко // Право України. - 2000. - №1. - С.70.. Ми зупинимось на першому, а саме на дослідженні місця договору лізингу в системі цивільно-правових зобов'язань.

У літературі неодноразово обговорювалося питання про важливість правильного розуміння юридичної природи договору лізингу. Багаторазово вказувалося і на складності її визначення. Як ілюстрацію наведемо висловлювання лише деяких авторів. Так професор М. Джованьолі, автор першого ґрунтовного дослідження, яке містить глибокий порівняльний аналіз лізингу в законодавстві, судовій практиці і доктрині держав континентальної Європи (Бельгії, Італії, Франції, ФРН, Швейцарії) відзначав, що, незважаючи на стрімкий розвиток кредит-оренди (лізингу) в континентальній Європі цей спосіб фінансування породжує скрутні проблеми, що стосуються не тільки оподаткування та бухгалтерського обліку, як у Сполучених Штатах і Великобританії, але і, головним чином, приватного права Угольникова Е.В., Договор финансовой аренды (лизинга) и его правовая сущность [Текст] / дис., кан. юрид. наук. - Российский государственный гуманитарный университет. - Москва, 2005. - С.90. . Лізинг благополучно домігся визнання у континентальній Європі і, мабуть, майже у всьому світі. Тим не менше, кваліфікація лізингу та приватне право залишається вельми спірною і з даного питання висловлюються різні думки. Точне визначення юридичної природи договору фінансової оренди (лізингу) важливо не тільки для теорії, але і для полегшення інтеграції цього нового способу фінансування англо-американського походження в систему зобов'язань і речових прав континентальної Європи та України зокрема.

Професор В.В. Вітрянський, автор однієї з останніх російських робіт, що стосуються проблем визначення поняття правової природи договору фінансової оренди (лізингу) вважає, що правова природа лізингу, його місце в системі цивільно-правових зобов'язань залишаються в числі найбільш дискусійних питань в юридичній літературі, присвяченої в цілому дослідженню лізингових правовідносин Там же, С.91.. Згідно з поглядами одних авторів договір лізингу являє собою окремий вид договору оренди, що володіє певними кваліфікуючими ознаками, що дозволяють як відрізняти його від інших видів договору оренди, так і виділяти в окремий вид договору оренди. Інші автори вважають, що на відміну від договору оренди, договір лізингу представляє собою не двосторонню, а трьох або багатосторонню угоду. Можна зустріти і точку зору, відповідно до якої договір лізингу являє собою самостійний тип договірних зобов'язань, відмінний від інших типів цивільно-правових договорів, в тому числі і від договору оренди.

Аби досягти порозуміння між різними позиціями цивілістів стосовно даного питання, дослідимо це питання шляхом зіставлення договору лізингу зі схожими за правовою природою договорами.

Найвиразніше схожість договору лізингу проявляється в порівнянні з договором оренди (найму). Оренда та лізинг мають спільну, однотипну правову природу і оформляються відповідним договором. Топішко Т. виходить з того, що лізинг є ширшим, загальним порівняно з орендою як частковим та менш загальним. Тому мають рацію, на його думку, ті автори, які розглядають оренду як складовий елемент лізингу Топішко Т., До питання про правову природу лізингових відносин [Текст] / Тетяна Топішко // Економічний аналіз. - 2008. - №3 (19). - С.123.. Саме передача майна в тимчасове володіння або користування та схожість предметів договорів дали підстави багатьом дослідникам стверджувати, що договір лізингу є не що інше, як специфічний вид договору оренди (найму). Проте, як свідчить аналіз чинного законодавства, їх усе ж слід розмежовувати. Аргументуємо це твердження.

Відмінність між цими договорами проявляється в тому, що за договором лізингу сторонами такого договору можуть бути три особи, а договір оренди (найму) в будь-якому випадку є двостороннім.

Відмінність договорів полягає в особливостях предмету договору лізингу. На відміну від договору оренди (найму), предметом договору лізингу не можуть бути земельні ділянки та інші природні об'єкти. Предметом договору лізингу може бути лише нове або майже нове майно, оскільки неможливо вирахувати строк користування майном, виходячи з норм амортизації. Натомість за договором оренди (найму) в користування може передаватися навіть зношена. повністю амортизована річ. За договором лізингу, на відміну від договору оренди (найму), майно може передаватися з будь-якою метою, крім особистих, сімейних і домашніх цілей лізингоодержувача, тобто фактично для здійснення підприємницької діяльності. Крім того, за договором лізингу майно передається у володіння та користування, а за договором оренди (найму) -- може передаватися лише в користування. Як зазначає із цього приводу І. Лісіменко, "за договором оренди можлива передача майна тільки у користування, що виключено за договором лізингу". Дану позицію обстоює й інший дослідник цього питання Іванов, який стверджує: "Ознакою лізингу є і те, що майно підлягає передачі у володіння та користування" Різник В., Порівняння договору лізингу з подібними до нього за правовою природою договорами [Текст] / Віталій Різник // Вісник НБУ. - 2003. - № 6 (88). - С.43..

Зазначені договори вирізняються строками користування майном. Відмінність полягає насамперед у тому, що строк користування в договорі лізингу є істотною умовою угоди. Стосовно ж договору оренди (найму), то строк користування річчю не є істотною умовою договору і може бути невизначеним.

Відмінність між договорами полягає також у їх піні. Так, плата за користування майном на умовах договору оренди (найму) встановлюється за згодою сторін: лізингові ж платежі суворо фіксовані в законі і можуть лише розширюватися.

Різниця між договорами досить виразно виявляється у питаннях відповідальності за порушення умов угоди. Передусім не стосується договору лізингу, коли відповідальність за якість або строки користування майном може нести безпосередньо його продавець, чого не передбачено договором оренди (найму).

Ще одна відмінність договору лізингу від договору оренди (найму): лізингоодержувач, на відміну від орендаря, володіє так званим правом опціону, яке полягає в можливості лізингоодержувача викупити річ до закінчення дії договору за залишковою вартістю. Натомість орендар може придбати майно лише по закінченні дії договору за повну його вартість.

Відмінність полягає і в поділі ролей та обов'язків. На відміну від орендних відносин, в яких орендар відіграє пасивну роль, лізингоотримувач самостійно обирає предмет лізингової угоди, а також його виробника. Лізингодавець лише виконує волю лізингоотримувача - купує у виробника (продавця) обрані основні засоби та надає їх у користування йому Топішко Т., До питання про правову природу лізингових відносин [Текст] / Тетяна Топішко // Економічний аналіз. - 2008. - №3 (19). - С.124.. На відміну від лізингових відносин в орендних постачальник майна самостійно не фігурує. Лізингоотримувач має права та обов'язки, притаманні покупцеві.

Термін оренди є необмеженим. Лізингова угода має термін дії не менше одного року. Ризик випадкового знищення або пошкодження предмета договору несе (відшкодовує): за умов оренди - орендодавець, лізингу - лізингоотримувач.