В підрозділі, “Особливості суб'єктивної сторони злочинів, передбачених статтями 231, 232 КК України”, присвячено розгляду таких обов'язкових ознак суб'єктивної сторони цих злочинів, як мета збирання і мотив розголошення. В підрозділі "Cуб'єкт злочинів, передбачених статтями 231, 232 КК України" складається розглянуто риси, спільні для суб'єктів обох злочинів, тобто ознаки загального суб'єкта злочину. До них належать: фізична особа, осудність та досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, що для розглядуваних злочинів становить шістнадцять років. У підрозділі “Особливості суб'єкта злочину, передбаченого ст. 232 КК України” досліджуються специфічні ознаки суб'єкта цього злочину, який згідно із законодавчим описом наділений додатковими ознаками, тому є спеціальним.

У висновку у скороченій формі підводяться підсумки дослідження, його значення.

Розділ 1. Обумовленість кримінально-правової охорони комерційної або банківської таємниці

1.1 Загальні поняття комерційної або банківської таємниці

Одночасно з новими економічними відносинами з'явилися нові економічні правопорушення серед самих підприємців -- несумлінна конкуренція. Одним із проявів неконкурентних дій є неправомірне використання відомостей, що складають комерційну таємницю суб'єкта підприємницької діяльності.

Термін «комерційна таємниця» був введений у правовий оборот Законом України «Про підприємства в Україні» від 27.03.1991р. Під комерційною таємницею підприємства розуміються відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами й іншою діяльністю підприємства, що не є державною таємницею, розголошення (передача, витік) які може заподіювати збиток його інтересам. Термін «комерційна таємниця» часто ототожнюють з терміном «конфіденційна інформація» [9; 101].

На думку автора термін «конфіденційна інформація» є родовим стосовно терміна «комерційна таємниця». Згідно Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992р. конфіденційна інформація це відомості, що знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їхнім бажанням відповідно до передбаченими ними умовами. Особливістю відомостей, що складають комерційну таємницю, як вид конфіденційної інформації, є їх комерційний і господарський характер. Іншими словами, це інформація, що має економічну цінність, здатна впливати на фінансове становище суб'єкта підприємницької діяльності, розмір одержуваного ним прибутку [16; 81].

Кожен підприємець самостійно визначає склад відомостей, що відносяться до комерційної таємниці. Законодавством України встановлені два обмеження, застосовуваних до таких відомостей.

По-перше, відомостями, що складають комерційну таємницю, не можуть бути відомості, що складають державну таємницю. Правовий режим відомостей, що складають державну таємницю, регулюється Законом України «Про державну таємницю» від 21.01.1994р. Державна таємниця -- це вид секретної інформації, що включає відомості в сфері оборони, економіки зовнішніх відносин, державної безпеки й охорони правопорядку, розголошення яких може заподіяти шкоду життєво важливим інтересам України і які визнані законом державною таємницею і підлягають охороні з боку держави. Державним комітетом України з питань державних секретів затверджений перелік відомостей, що складають державну таємницю.

По-друге, Кабінетом Міністрів України затверджений перелік відомостей, що не складають комерційну таємницю. Ці відомості використовуються при здійсненні перевірок контролюючими органами, аудиторами для проведення аудита, при здачі звітності в різні фонди. До них відносяться:

1) статутні документ, документи, що дозволяють займатися підприємницькою або господарською діяльністю і її окремими видами;

2) інформація з усіх установлених форм державної звітності;

3) дані, необхідні для перевірки вирахування і сплати податків і інших обов'язкових платежів;

4) зведення про чисельність і склад працюючій, їхній заробітній платі в цілому за професіями і посадами, а так само наявність вільних місць;

5) документи про сплату податків і обов'язкових платежів;

6) інформація про забруднення навколишнього природного середовища, недотриманні безпечних умов праці, реалізацію продукції, що заподіює шкоду здоров'ю, а так само інших порушень законодавства України і розмірах заподіяних при цьому збитків;

7) документи про платоспроможність;

8) відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, союзах, об'єднаннях і інших організаціях, що займаються підприємницькою діяльністю;

9) відомості, що відповідно до діючого законодавства підлягають розголошенню [31; 48-4].

Хоча зазначені відомості не віднесені до відомостей, що складають комерційну таємницю, але вони і не є відкритими і загальнодоступними. Надаватися вони можуть лише по підставах встановленим у нормативних актах України. Так, наприклад, відповідно до Закону України «Про міліцію» від 20.12.1990р. міліції для виконання своїх обов'язків дане право безперешкодно і безкоштовно одержувати від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності по письмовому запиті відомості, у тому числі відомості, що складають комерційну таємницю, необхідні по справах про злочини, що знаходяться у впровадженні міліції. Для здійснення загального нагляду підприємства, установи й організації повинні представляти прокуророві свою документацію, у тому числі, по його письмовій вимозі, відомості, що складають комерційну таємницю, і, у разі потреби, прокурор має право вимагати передачу для перевірки зазначених документів у прокуратуру.

Таким чином, терміном «комерційна таємниця» не охоплюються відомості, що складають банківську таємницю, страхову таємницю, авторські права. Зазначені відомості складають самостійні групи конфіденційної інформації із своїм відмінним від «комерційної таємниці» правовим регулюванням.

Кримінальним кодексом України передбачено низку карних заходів за порушення комерційної таємниці, зокрема за незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю.

1.2 Незаконне збирання інформації

Кримінальна відповідальність за діяння, пов'язані з порушенням режиму комерційної таємниці, була введена в українське законодавство в 1994 році, коли Законом №3888-12 від 28.01.2004 Кримінальний кодекс УРСР було доповнено двома статтями 148-6 «Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю» та 148-7 «Розголошення комерційної таємниці». Ці два склади злочини були закріплені й у Кримінальному кодексі України (відповідно, статті 231 та 232) [15; 341].

У статті 231 безпосередньо розшифровано поняття «незаконне збирання відомостей, що становлять комерційну таємницю», яке раніше тлумачилось відповідно до положення статті 16 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції», що було відтвореним з незначними змінами й у статті 36 Господарського кодексу Україні («добування протиправним способом відомостей, що відповідно до законодавства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди господарюючому суб'єкту (підприємцю) ») [37; 122].

Статтею 231 чинного ККУ, передбачена відповідальність за два окремі склади злочину: 1) незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю; 2) незаконне використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, якщо це спричинило істотну шкоду суб'єкту господарської діяльності.

З конструкції статті 231 ККУ випливає, що злочин у цій формі вважатиметься закінченим з моменту вчинення будь-яких дій, спрямованих на незаконне збирання зазначених відомостей, незалежно від подальшого їх використання, якщо використання таких відомостей може завдати істотної шкоди суб'єкту господарювання [13; 228].

Отже, для наявності закінченого складу цього злочину, не обов'язковим є фактичне використання незаконно одержаних відомостей, так само як не є обов'язковим і заподіяння реальної шкоди (тому важливим є визначення безпосередньо в тексті кримінального закону терміну «незаконне збирання»).

Термін розголошення слід вживати в розумінні статті 17 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції», положення якої були продубльовані в Господарському кодексі України. Важливим є також те, що новий кодекс поняттям «комерційне шпигунство» охоплює лише перший склад - незаконне збирання з метою використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (тоді як за статтею 148-6 Кодексу 1960 року поняттям «підприємницьке шпигунство» охоплювались обидва вказані склади злочинів). Це може мати значення для поширення положень кодексу щодо незаконного використання відомостей, що становлять комерційну таємницю, на осіб, які мали «некомерційні» мету та мотив (тобто не спрямовані на завдання шкоди або отримання прибутку шляхом такого використання).

Мотив незаконного збирання може бути як корисливий (отримати прибуток від використання відомостей, що становлять комерційну таємницю), так і іншим - завдати матеріальну та/або моральну шкоди конкуренту, усунути його з ринку тощо. Але в будь-якому разі, за цим мотивом стоятиме певний комерційний інтерес (отримання прямої або опосередкованої вигоди, інструмент конкуренційної боротьби), що випливає як з розташування цього складу злочину (Розділ 7 «Злочини у сфері господарської діяльності» Особливої частини КК), так і його охоплення терміном «комерційне шпигунство» [29; 178].

Під незаконним використанням відомостей, що становлять комерційну таємницю, у свою чергу, розуміється (але не обмежується) «впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприємницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно здобутих відомостей, що становлять відповідно до законодавства України комерційну таємницю» (стаття 19 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції») [10; 149].

Обов'язковою ознакою цього складу є наявність наслідків у вигляді «істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності». Характерно, що в Кодексі УРСР (для обох статей) такою ознакою була «велика матеріальна шкода», тобто шкода, яка в 50 і більше разів перевищувала встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян на місяць (17 грн. з 1996 року; тобто 850 і більше грн.). Натомість, Кримінальний кодекс України не містить кількісного визначення терміну «істотна шкода суб'єкту господарської діяльності» стосовно статей 231-232 КК, яка, відповідно, визначатиметься судом у кожному конкретному випадку. Це також означає, що ККУ дозволяє враховувати при встановленні вказаної істотності шкоду, заподіяну діловій репутації суб'єкта. З положень Кодексу 1960 року випливало ж, що нематеріальна шкода могла бути врахованою лише при призначенні покарання.

Щодо наслідків незаконного використання зазначених відомостей у вигляді спричинення істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності умисел може бути як прямим, так і непрямим. Непрямий умисел має місце, наприклад, у випадку, коли винна особа незаконно використовує відомості, що становлять комерційну таємницю, для модернізації власного виробництва, поліпшення власного фінансово-господарського стану, не бажаючи заподіяння шкоди іншому суб'єкту господарювання, але при цьому усвідомлюючи, що така шкода може бути заподіяна, і свідомо допускає настання таких наслідків.

Злочин, передбачений статтею 231 КК, відноситься до злочинів середньої тяжкості, оскільки найбільшою санкцією (альтернативною до штрафу та обмеження волі) за його вчинення є позбавлення волі строком до 3 років [31; 132-133].