Теорія криміналізації виникла як сукупність чинників, що впливають на віднесення окремого діяння чи певної групи діянь до злочинного, іншими словами, забороненого кримінальним законом. Виявленню таких чинників присвячені, праці О. А. Герцензона, П. Ф. Гришаніна, П. С. Дагеля, М. І. Загороднікова, І. І. Карпеця, О. І. Коробеєва, С. Г. Келіної, В. М. Кудрявцева, Н. Ф. Кузнецової, В. Д. Філімонова, П. А. Фефелова, серед вітчизняних - В. К. Грищука та ін. В останні десятиліття фахівцями із загальної теорії права і кримінального права провадяться розгорнуті дослідження з питань соціальної зумовленості норм права, у тому числі кримінального [37; с. 16 - 43].

Проте, незважаючи в цілому на єдність думок щодо необхідності створення завершеної теорії криміналізації суспільно небезпечних діянь, або теорії соціальної обумовленості кримінального закону [29; 191], вказана проблема вирішується вченими по-різному.

Не зупиняючись докладно на аналізі та критичному осмисленні преваг і недоліків різноманітних позицій щодо цього питання (оскільки це виходить за межі дисертаційного дослідження), наведемо лише найбільш змістовні, з нашої точки зору, положення, які у концентрованому вигляді відображають сутність процесу криміналізації.

У дослідженнях учених підстави криміналізації розглядаються в широкому плані - соціальному й у вузькому - кримінально-правовому. Найповніший перелік підстав (іноді вживаються інші терміни - умови, чинники та ін.), що впливають на криміналізацію діянь, запропонували П. С. Дагель та О. І. Коробеєв. Так, П. С. Дагель усі підстави криміналізації (за його термінологією - чинники) поділив на об'єктивні і суб'єктивні - як необхідні умови встановлення кримінальної караності. До першої групи ним віднесені ступінь суспільної небезпечності й поширеності певного діяння в суспільстві і неможливість успішної боротьби із суспільно небезпечним діянням менш репресивними, ніж кримінально-правові, методами. Друга група представлена усвідомленням об'єктивних потреб суспільства в його криміналізації, певним рівнем суспільної правосвідомості тощо [27, с.53-54]. О. І. Коробеєв вирізнив три групи підстав криміналізації діянь.

Першу складають юридико-кримінологічні підстави, що включають: а) достатній ступінь суспільної небезпечності діянь; б) їх відносну поширеність та типовість; в) динаміку збільшення діянь з урахуванням причин та умов, що їх породжують; г) можливість впливу на них кримінально-правовими заходами при недостатній ефективності інших засобів боротьби; д) відповідні можливості системи кримінальної юстиції.

Друга група соціально-економічних підстав представлена: а) збитком, що завдається діяннями; б) відсутністю негативних наслідків кримінально-правової заборони; в) наявністю матеріальних ресурсів для його реалізації. У третю групу соціально-психологічних підстав входять: а) рівень суспільної правосвідомості і психології та б) історичні підстави [85, с. 67].

Проте слід вказати, що у кримінально-правовій теорії існують й інші класифікації підстав криміналізації тих чи інших діянь. Сьогодні в юридичній літературі можна зустріти різноманітні класифікації підстав криміналізації, як і застосування багатьох термінів для їх визначення. Так, свого часу П.А. Фефелов передумовами необхідності криміналізації діяння окремо назвав такі дві обставини, як підвищена суспільна небезпечність і необхідні умови для реалізації принципу невідворотності покарання [18, с.187].

І хоча йдеться переважно про підстави криміналізації, виділяються також “принципи криміналізації”, ”умови криміналізації”, “критерії криміналізації”, “криміналізаційні приводи”, чинники, що зумовлюють обсяг, характер і способи криміналізації”, “соціальні чинники, що зумовлюють кримінально-правову заборону” тощо [17, с. 60 - 61].

Необхідно визнати, що названі терміни дійсно тісно переплітаються між собою й нерідко мають на увазі одне й те ж поняття. У цілому ж відсутність єдиної термінології на етапі формування теорії криміналізації діянь (або теорії соціальної обумовленості кримінального закону) є закономірним явищем, що відбиває процеси наукових пошуків у розв'язанні певної проблеми, становлення відповідної теорії тощо. Разом із тим брак порозуміння у формулюванні й установленні сукупності критеріїв, які дозволяють виокремлювати з кола суспільно значущої поведінки випадки суспільно небезпечних і таких, що потребують уваги законодавця діянь, негативно впливає на процес становлення теорії криміналізації, яка має надзвичайно важливе теоретичне і практичне значення.

У зв'язку з цим вважаємо за доцільне дотримуватися вживання терміна “підстава” криміналізації, який зі змістовної точки зору означає те “головне, основне, на чому базується що-небудь, або те, чим пояснюються, виправдовуються вчинки, поведінка і т. ін. кого-небудь” [11, с. 391].

До того ж. на наш погляд, мова повинна йтися про існування єдиної підстави криміналізації того чи іншого суспільно небезпечного за своїм характером явища, якою, у свою чергу, охоплюються окремі складники означеного процесу криміналізації у комплексі.

Таким чином, у межах запропонованого кримінально-правового дослідження щодо розголошення комерційної діяльності будемо використовувати термін “підстава криміналізації”, під якою необхідно розуміти дійсні передумови, соціальні причини виникнення або зміни кримінально-правової норми [17, с. 206]. Треба зауважити, що система, або комплекс складників підстави криміналізації того чи іншого суспільно небезпечного діяння не може визнаватися вичерпною, обмеженою, оскільки вона є відкритою й динамічною.

У всіх цих випадках, по суті, йдеться про класифікаційні критерії поділу сукупності чинників (складників) криміналізації, які, повторимося, лише у своєму комплексі створюють підставу криміналізації того чи іншого суспільно небезпечного діяння. Але розглядаючи проблематику складників криміналізації будь-якого явища, варто пам'ятати, що сфера кримінально-правового регулювання повинна поширюватися перш за все на діяння, які максимально виходять за межі дії об'єктивної соціальної норми, в чому виявляється регулятивна й заборонна функції права. Саме цей принцип береться до уваги під час криміналізації певного негативного суспільного діяння.

Так, при дослідженні підстав кримінально-правової заборони В. І. Борисовим підкреслюється, що соціальна зумовленість кримінального закону визначається різноманітними за значущістю соціальними, економічними, політичними, психологічними та іншими чинниками, встановлення й розкриття яких дає можливість пояснити необхідність кримінально-правової охорони певних суспільних відносин, прогнозувати розвиток тих чи інших інститутів кримінального законодавства, підвищити обґрунтованість змісту закону [37, с. 288]. На думку В.В.Мальцева, необхідно розрізняти соціальний і юридичний аспекти криміналізації поведінки [16, с. 29].

З нашого погляду, заслуговує на увагу думка про те, що для того щоб кримінальний закон виявлявся більш ефективним у боротьбі з відповідними суспільно небезпечними діяннями, ніж інші правові норми, кримінально-правова заборона повинна бути соціально і кримінологічно зумовленою [109, с. 13]. Тому серед різноманітних складників підстави криміналізації доцільно вирізняти групи соціальних і правових (у тому числі кримінологічних) чинників, оскільки це найбільш проста й чітка класифікація, яка, однак, не виключає й більш дрібного групування зазначених складників. Але за своєю природою всі інші складники так чи інакше вписуються саме в запропоновану схему.

Отже, з позицій викладених методологічних засад пропонуємо розглянути складники підстави, які викликали необхідність криміналізації вітчизняним законодавцем такого виду суспільно небезпечного діяння, як порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом.

Як бачимо, посягання на зазначені господарські відносини мають високий ступінь суспільної небезпечності й можуть бути визнані такими, що потребують криміналізації. З урахуванням викладеного, необхідно зробити висновок, що суспільна небезпечність розголошення комерційної таємниці має характер і ступінь, цілком достатні для криміналізації таких дій. Крім того, ці правопорушення набули значного поширення, про що свідчить кримінально-правова статистика [15; 66]. При цьому треба брати до уваги, що переважна кількість злочинів у цій сфері залишається невиявленою через високий рівень латентності цих діянь. За результатами анкетування працівників правоохоронних органів їх латентність становить співвідношення 1:6, тобто на кожен виявлений випадок припадає 6 невиявлених.

Таким чином, за наявності вищерозглянутих складників єдиної підстави криміналізації законодавець остаточно з'ясував важливість цього кроку й використав напрацьовані наукою механізми якісної розробки необхідної кримінально-правової норми.

Ось чому цілком обґрунтованою й аргументованою треба вважати відповідну статтю (ст.231,232) КК України, якою було встановлено кримінальну відповідальність за розголошення комерційної таємниці. Її наявність повною мірою відповідає науково обґрунтованим критеріям криміналізації. Введенням указаної норми в дію розпочався процес її застосування, а значить, і вивчення практики її застосування.

1.5 Нормативні фактори порушення у сфері господарської діяльності

Від досконалості нормативної регламентації діяльності службових осіб, їхньої чіткості, наявності розвинутої системи законодавства в багатьох випадках залежить правильна діяльність державного апарату, функціонування підприємств, установ і організацій усіх форм власності, своєчасне і справедливе вирішення соціальних проблем, реалізація конституційних прав та свобод людини і громадянина та ін.

Проте, часто є недостатнім нормативно врегулювати адміністративні процедури, оскільки навіть закріплена норма права з встановленою процедурою його здійснення може були не реалізована через негативний вплив факторів, що детермінують вчинення злочинів у сфері службової діяльності. Комплекс теоретичних та практичних проблем детермінації та попередження злочинності був предметом дослідження таких авторів, як О. А. Мартиненка, П.А. Скобликова та інших. Їх праці допомогли сформувати наукову базу в дослідженні детермінантів злочинності. Тому метою статті є з'ясування сутності цих факторів, формулювання шляху вирішення проблеми використання такого поняття, визначення їх видів та окремих факторів, що детермінують вчинення злочинів у сфері службової діяльності[3; 122].

Для з'ясування сутності цих факторів, слід у першу чергу зупинитись на проблемі використання цього терміна. Справа в тому, що в законодавстві України відсутнє визначення цього поняття, до того ж у нормативних актах термін "фактор" майже не зустрічається.

Незважаючи на те, що зазначений термін широко використовується у правовій літературі, в сферах боротьби зі злочинністю та профілактики злочинів відсутнє трактування поняття факторів, що детермінують вчинення злочинів у сфері службової діяльності. Взявши за основу поняття "фактор", сформульоване в загальних тлумачних словниках, спроектуємо його на досліджувані нами суспільні відносини. Так, Великий тлумачний словник сучасної української мови визначає поняття "фактор" як умову, рушійну силу будь-якого процесу, явища; чинник [1, с.1314]. А словник російської мови під "фактором" вважає момент, істотну обставину в якому-небудь процесі, явищі [2, с.736].