У Конвенції РЄ запроваджено низку рекомендацій до національного кримінального законодавства, зокрема рекомендується вжити необхідних законодавчих або інших заходів для криміналізації: 1) сексуального розбещення: а) залучення до діяльності сексуального характеру дитини, яка згідно з відповідними положеннями національного права не досягла віку вступу у сексуальні стосунки; б) залучення до діяльності сексуального характеру дитини, коли використання здійснюється з насиллям, примусом або погрозами; або в) розбещення здійснюється із свідомим використанням довіри, авторитету або впливу на дитину, а також у сім'ї, або насилля здійснюється в особливо вразливій для дитини ситуації, зокрема через використання розумової або фізичної неспроможності, або залежного становища; 2) іншого розбещення дітей: навмисне спонукання дитини, яка не досягла віку, передбаченого національним законодавством, до спостерігання, навіть без участі, сексуального розбещення або сексуальної діяльності заради сексуальних потреб. У Конвенції містяться рекомендації у позначенні віку, до якого заборонено залучення дітей до діяльності сексуального характеру (зокрема, п. 2 ст. 18 зазначає, що кожна Сторона визначає вік, до досягнення якого забороняється займатися діяльністю сексуального характеру з дитиною) та вказівка, що положення Конвенції не поширюється на урегулювання сексуальних стосунків за згодою між неповнолітніми (п. 3 ст. 18). А ст. 22 передбачено, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення криміналізації умисного спонукання дитини, яка не досягла віку, передбаченого п. 2 ст. 18 Конвенції, спостерігати за сексуальним насильством або діяльністю сексуального характеру, навіть якщо вона не бере в цьому участі. [4]

Отже, приходимо до висновку, що серед обставин, що обумовлюють кримінальну заборону (криміналізацію) розбещення неповнолітніх, необхідно виокремлювати:

а) суспільну небезпеку розпусних дій щодо дітей;

б) різке неприйняття та засудження таких вчинків з боку абсолютної більшості населення;

в) позитивний історичний досвід кримінально-правової боротьби;

г) зобов'язання України, що випливають із ратифікованих міжнародно-правових документів щодо протидії цьому явищу.

РОЗДІЛ ІІ. СКЛАД ЗЛОЧИНУ І КВАЛІФІКАЦІЯ РОЗБЕЩЕННЯ НЕПОВНОЛІТНІХ

1. Об'єктивні ознаки

Об'єкт. Статева свобода та статева недоторканість є складовими елементами родового об'єкту злочинів, передбачених у розділі IV Особливої частини КК. Правники по-різному співвідносять статеву свободу та статеву недоторканість. Одні вважають їх самостійними категоріями, що як об'єкти кримінально-правової охорони не перехрещуються. За такими поглядами неповнолітня особа має статеву недоторканість, але не має статевої свободи. Дорослі ж, набуваючи статевої свободи, втрачають статеву недоторканість. Другі вважають, що статеву свободу і статеву недоторканість спорідненими категоріями, що частково чи повністю перехрещуються, та наполягають на тому, що неповнолітні особи також, поряд із дорослими жінками та чоловіками, мають статеву свободу. Треті ж, навпаки, наполягають, що неповнолітні, якщо вони навіть не досягли статевої зрілості, набувають статевої свободи у повному обсязі з моменту досягнення ними віку, що надає можливість усвідомлювати значення та роль статевих зносин. Що ж стосується малолітніх, то в силу їх психофізичного розвитку вони не мають можливості усвідомлювати роль та значення статевих зносин, а тому, відповідно, не можуть мати статевої свободи. Існує навіть погляд, що статева недоторканість розповсюджується на осіб чоловічої та жіночої статі у будь-якому віці, а не тільки на малолітніх та неповнолітніх. Право на статеву недоторканість та статеву свободу надається всім громадянам, незалежно від статі та віку, ступеня моральної гідності та доброчесності. [11, с. 187]

Суспільна небезпека розбещення неповнолітніх, головним чином, визначається об'єктивними ознаками - безпосереднім об'єктом та об'єктивною стороною. Саме безпосередній об'єкт злочину в основному визначає характер і ступінь суспільної небезпечності злочину. У доктрині кримінального права існує класифікація безпосередніх об'єктів злочину «по горизонталі», за якою вирізняється основний безпосередній об'єкт злочину, а також додаткові - обов'язковий та факультативний об'єкти цього ж злочину. Основним безпосереднім об'єктом є ті суспільні відносини, які насамперед і головним чином прагнув поставити під охорону законодавець, приймаючи закон про кримінальну відповідальність. Додатковий обов'язковий об'єкт - це такі суспільні відносини, яким за посягання завжди спричиняється шкода, а додатковий факультативний об'єкт не завжди потерпає від злочину.

Існує думка, що статеві злочини проти неповнолітніх посягають на декілька об'єктів, тому необхідним є встановлення основного безпосереднього об'єкта злочину, який і розкриває зміст злочину. [12, с. 138-139]

Концепція безпосереднього об'єкта розбещення неповнолітніх знаходиться у стані розробки. Висловлюють різні, іноді суперечливі погляди, щодо соціальних утворень, які потерпають від розбещення неповнолітніх. Так, Ю. Александров і С. Косенко вважають, що йдеться про захист нормального статевого розвитку дитини і підлітка [13, с. 35]. О. Дудоров у якості об'єкта цього злочину вказує на статеву недоторканість особи, нормальний фізичний і психічний розвиток неповнолітніх [16, с. 103]. Більш широко визначають безпосередній об'єкт розбещення неповнолітніх В. Гончаренко і П. Андрушко, під яким вони розуміють «прийнятий у суспільстві уклад щодо відносин, пов'язаний зі статевим вихованням молоді, спрямованих на нормальний розвиток неповнолітніх, на формування їхніх поглядів у сфері сексуальної культури та поведінки відповідно до вимог цивілізованого суспільства» [19, с. 149]. М. Бажанов окреслював безпосередній об'єкт розбещення неповнолітніх у рамках, визначених назвою Розділу IV Особливої частини КК «Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», як статеву недоторканість неповнолітніх [17, с. 86]. «Статева недоторканість неповнолітніх», як складова частина більш ємкого родового об'єкта статевих злочинів - «статевої свободи та статевої недоторканості особи», визначає соціальну сутність і основну спрямованість кримінальної охорони. Статева недоторканість, насамперед, є передумовою, яку повинні забезпечити держава і суспільство задля нормального статевого фізичного та психічного розвитку дитини і підлітка. Утім, безпідставним є обмеження змісту безпосереднього об'єкта розбещення неповнолітніх тільки цим твердженням.

Додатковим обов'язковим безпосереднім об'єктом розбещення неповнолітніх виступають статеве виховання та статевий розвиток неповнолітньої особи. Статеве виховання - це система соціальних, медичних і педагогічних заходів, спрямованих на виховання у дітей, підлітків і молоді розумного, здорового ставлення до питань статі. [12, с. 141] Факультативним безпосередніми об'єктом розбещення неповнолітніх може бути здоров'я або життя (у разі погрози вбивством) неповнолітньої особи. [15]

Об'єктивна сторона. Ст. 156 КК складається з двох частин. Диспозиція ч.1 вказує на об'єктивну сторону цього кримінального правопорушення: вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку. Ч. 2 зазначає кваліфікуючі ознаки: ті самі дії, вчинені щодо малолітньої особи або батьком, матір'ю, вітчимом, мачухою, опікуном чи піклувальником, особою, на яку покладено обов'язки щодо виховання потерпілого або піклування про нього. [5]

Роз'яснення поняття «розпусні дії» надає Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», де у п. 17 зазначено, що розпусні дії, відповідальність за які передбачена ст. 156 КК, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у вигляді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту. Далі наводиться визначення фізичних дій та інтелектуального розбещення. Так, під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. [10] О. Світличний виділяє два різновиди сексуальних контактних дій, які відносяться до фізичних розпусних дій: 1) сурогатні (імітаційні) форми статевого акту, що призводять до задоволення статевої пристрасті винного та/або збуджують статевий інстинкт у неповнолітньої особи; 2) сексуальні дії, не пов'язані з імітацією статевого акту, що призводять до задоволення статевої пристрасті винного та/або збуджують статевий інстинкт у неповнолітньої особи. [15]

Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо. [10] Такі розпусні дії при всьому розмаїтті форми проявів згруповані за характером сексуального впливу на особу потерпілого у наступні різновиди: 1) вербальні - відверто цинічні розмови, анекдоти, поради тощо; 2) візуальні - демонстрація порнографічної книжкової, кіно-, фото-, відеопродукції; 3) аудиальні - прослуховування звуко-музичних носіїв натуралістичних сексуальних історій, пісень тощо. [15]

Розпусні дії щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, можуть відбуватися як за її згодою, так і з застосуванням до неї фізичної сили з метою примушення її до вчинення певних дій сексуального характеру. [10]

М. Мельник зазначає, що диспозицією ст. 156 охоплюється також задоволення статевої пристрасті винного неприродним способом (наприклад, оральний або анальний секс), якщо при цьому щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, не застосовується фізичне чи психічне насильство та не використовується безпорадний стан потерпілої особи (оскільки ст. 153 КК передбачає обов'язкову наявність саме таких ознак). [20] А М. Бажанов, навпаки, висловлює погляд, що розбещення неповнолітніх спрямоване на задоволення статевої пристрасті винного або на збудження статевого інстинкту у неповнолітнього, та воно не може полягати у природному чи неприродному статевому зношенні із неповнолітнім [17, с. 87].

Хоча, досліджуючи судову практику, знаходимо досить багато прикладів, коли суди кваліфікували добровільні статеві зносини (як природні, так і неприродні) з малолітніми та неповнолітніми особами за ст. 156 КК. Так, наприклад, Драбівським районним судом Черкаської області було встановлено, що підсудний ОСОБА 1 в період з липня по листопад 2008 року, достовірно знаючи, що ОСОБА 2, не досягла 14-річного віку, тобто являється малолітньою, умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, неодноразово вчиняв з нею розпусні дії, спрямовані на задоволення власної статевої пристрасті, вступаючи з останньою в статеві зносини. Допитаний в судовому засіданні підсудний ОСОБА 1 показав, що у липні місяці в один із днів у вечірній час, зустрівши малолітню ОСОБА 2, запропонував їй піти до сільського клубу. Ідучи по дорозі до клубу, він запропонував ОСОБА 2 сісти на лавочку, де став її цілувати та говорити ласкаві слова, а потім запропонував їй вступити з ним у статеві зносини. ОСОБА 2 згодилася. Після цього випадку він протягом наступних 3-х місяців зустрічався із ОСОБА 2 та ще декілька разів вступав із нею у статеві зносини. Про те, що ОСОБА 2 є малолітньою ОСОБА 1 знав. Суд кваліфікував дані дії за ч. 2 ст. 156 КК. (ЄДРСР №5914117)