3) вчинення дій, які можуть бути вчинені лише за певних обставин. Таким чином, він тлумачив поняття "перевищення влади" не так вузько, як Г.Р. Смолицький, оскільки відносив до переліку вищеперелічених дій такі дії, які належать до компетенції службової особи іншого відомства, але й не так широко, як А.А. Жижиленко, оскільки принципово не відносив до числа таких дій дії, які не належать до компетенції жодної службової особи. Окрім того, В.Ф. Кириченком був сформульований загальний критерій визначення можливості кваліфікації тих або інших дій як перевищення влади - "це такі дії посадової особи, котрі за наявності певних умов могли б бути законними". Б.В. Здравомислов вважав, що перевищення влади може полягати [7, 212]:

1) у вчиненні службовою особою дій, які належать до компетенції вищої службової особи чи органу цього або іншого відомства;

2) у вчиненні дій, які належать до компетенції службової особи, але без спеціального дозволу;

3) у вчиненні дій, що не належать до компетенції жодної службової особи.

Пізніше Б.В. Здравомислов розширив даний перелік вказівкою на дії, що можуть бути вчинені лише колегіально.

А.В. Галахова, в цілому, підтримала В.Ф. Кириченка, уточнивши, однак, що, по-перше, перевищенням влади може визнаватися вчинення суб'єктом службових злочинів дії, яка належить до компетенції не лише вищої, а взагалі будь-якої службової особи цього ж відомства, а по-друге, вчинення суб'єктом службових злочинів дії, що може бути вчинена лише колегіальним органом. Досить вузький перелік дій, що можуть бути кваліфіковані як перевищення влади, наводить Н.С. Лєйкіна, яка обмежує його лише: 1) діями, що можуть бути вчинені вищою службовою особою; 2) діями, що можуть бути вчинені лише спеціальними організаціями або установами, або колегіальними органами [7, 213].

Ширший перелік наводив А.К. Квіцінія, який говорив про дії, які належать до компетенції вищої службової особи; дії, що належать до компетенції колегіального органу; дії, які можуть бути вчинені за наявності "повноважень, відсутніх у даної особи".

Сучасні російські криміналісти (наприклад С.Г. Кєліна, А.І. Рарог, В.Г. Стєпалін, В.І. Зубкова, Б.В. Волженкін, Ю.І. Ляпунов, Б.Т. Разгільдієв) при визначенні кола дій, які можуть бути кваліфіковані як перевищення влади, орієнтуються на п. 11 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 "Про судову практику в справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, недбалість та службовий підлог", додаючи, в окремих випадках, до дій, що передбачені в даному правозастосовчому орієнтирі, дії, які належать до компетенції колегіального органу. В українській кримінально-правовій літературі при визначенні кола дій, що можуть бути кваліфіковані як перевищення влади, більшість авторів (наприклад П.П. Андрушко, А.А. Стрижевська, В.О. Навроцький, М.Й. Коржанський, П.С. Матишевський, О.Ф. Бантишев) орієнтується на положення постанов Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 12 та від 26 грудня 2003 р. № 15. Однак, окремі з традиційних проявів перевищення влади видаються такими, що не повною мірою відповідають юридичній природі даного злочину [7, 213].

Українські криміналісти М.І. Мельник та М.І. Хавронюк висловили сумнів у доцільності кваліфікації як перевищення влади дій, які не входять до компетенції жодної службової особи.

У радянський період подібну позицію займали вже згадані вище А.Н. Трайнін, В.Ф. Кириченко та А.В. Галахова. Очевидно, найвиразнішою була точка зору В.Ф. Кириченка, який вважав, що вчинення дій, які не належать до компетенції жодної службової особи, не підпадає під критерій "дії, що можуть бути правомірними за певних умов". Використання подібного критерію, достатньо точно відображає сутність тих дій, які є перевищенням влади. Це дії, які у разі вчинення їх належною службовою особою або колегіальним органом управління з дотриманням порядку або за наявності обставин, передбачених правовими актами, є правомірними (законними). Вчинення ж таких дій неуповноваженою особою або уповноваженою особою, але з порушенням порядку їх вчинення, являтиме собою злочин, передбачений ч. 1 ст. 365 КК. Своєю чергою дії, не віднесені до компетенції жодної службової особи, але вчинені якою-небудь службовою особою мають, іншу юридичну природу - вони є незаконними й не можуть бути визнані законними за жодних умов. Разом з тим учені, котрі не відносять дані дії до числа перевищень влади неоднаково розглядали їхню кримінально-правову кваліфікацію. А.Н. Трайнін пропонував поціновувати такі дії як загальнокримінальні злочини, В.Ф. Кириченко та А.В. Галахова - як зловживання владою або службовим становищем, а М.І. Мельник та М.І. Хавронюк - сукупністю злочинів, один з яких передбачений статтями КК про певний загальнокримінальний злочин, та зловживання владою, або лише за однією статтею КК, якщо окремі з дій, що не належать до компетенції жодної службової особи, знайшли самостійну криміналізацію в Особливій частині КК (наприклад одержання хабара). З жодним із наведених підходів, очевидно, не можна погодитися. Передусім, подібні дії не можуть бути кваліфіковані як зловживання владою або службовим становищем, оскільки діяння, відповідальність за які передбачена в ст. 364 КК ("Зловживання владою або службовим становищем"), формально є такими, що належать до компетенції винного. Отже, кваліфікація дій, що не належать до компетенції жодної особи, за ст. 364 КК буде неправильною. Разом з тим кваліфікація таких дій як загальнокримінального злочину також буде не зовсім коректною, хоча б тому, що не всі подібні дії передбачені законодавцем як загальнокримінальні злочини. Отже, очевидно, що вчинення службовою особою дій, які не належать до компетенції жодної службової особи, являє собою цілком самостійний прояв суспільно небезпечної поведінки (очевидно, більш суспільно небезпечний порівняно з іншими проявами поведінки, котрі традиційно відносять до перевищення влади), який з одного боку не може бути штучно "втиснутий" у рамки складу злочину перевищення влади (за іншою юридичною природою подібних дій), а з іншого - не знаходить свого адекватного відображення у нормах чинної Особливої частини КК [7, 214].

На думку В.Ф. Кириченка, перевищення влади можуть становити дії, які за певних умов можуть бути правомірними. Під такими умовами В.Ф. Кириченко розумів, зокрема, й учинення таких дій належною службовою особою або колегіальним органом. Із цього випливає, що цей учений акцентував увагу на характері дії, відриваючи її від суб'єкта, котрий її вчиняє. Разом з тим будь-яка соціально значуща дія (в т.ч. й управлінська, й противоправна) існує в нерозривному зв'язку з суб'єктом, котрий її вчиняє. Отже, оцінюватися може правомірність тієї або іншої неправомірної дії повинна виключно з точки зору вчинення її тим самим суб'єктом. У такому випадку дії, що належать до компетенції іншої службової особи або колегіального органу, для службової особи, яка не має прав чи повноважень їх вчиняти, ніколи не будуть правомірними з погляду вчинення їх цією ж службовою особою. Тобто для службової особи будь-які дії, що належать до компетенції іншої службової особи чи колегіального органу з юридичної точки зору, подібні до дій, яких не може вчиняти жодна службова особа.

Судова практика найбільш характерними випадками перевищення влади чи службових повноважень визнає [8, 133]:

1) учинення дій, що є компетенцією вищої службової особи цього відомства чи службової особи іншого відомства;

2) вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках або з особливого дозволу, або з дотриманням особливого порядку, - якщо немає цих умов;

3) учинення одноособово дій, що могли бути вчинені лише колегіально;

4) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати чи дозволяти (абз. 2 п. 5 ППВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15).

Істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб - це як матеріальна шкода, так і шкода нематеріального характеру. Відповідно до п. 3 примітки до ст. 364 КК, істотною шкодою в ст. 365 КК, якщо вона полягає в заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, що в 100 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарань за цей злочин, тлумачення певних термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в ППВСУ "Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень" від 26 грудня 2003 р. № 15.

Злочин є закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (матеріальний склад).

Суб'єкт злочину спеціальний - службова особа (див. п. 1 примітки до ст. 364). Організаторами, підбурювачами, пособниками перевищення влади чи службових повноважень можуть визнаватись як службові, так і неслужбові особи. Дії таких співучасників потрібно кваліфікувати за відповідними частинами статей 27 та 365 КК [12, 541].

Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною (або змішаною) формою вини. При цьому діяння може бути вчинене лише умисно, а щодо наслідків можлива як умисна, так і необережна форма вини. Мотиви та мета вчинення таких дій можуть бути різними й на кваліфікацію злочину, зазвичай, не впливають.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 365) є супроводження його:

1) насильством (фізичним насильством - незаконним позбавленням волі, завданням побоїв або ударів, заподіянням легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень, учиненням мордування; психічним насильством - створенням реальної загрози заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких родичів тощо);

2) застосуванням зброї (передбачає не тільки заподіяння чи спробу заподіяння за її допомогою тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу нею);

3) болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями - це дії, що завдають особливого фізичного болю чи моральних страждань і полягають у протиправному застосуванні спеціальних засобів (наручників, гумових кийків, отруйних газів, водометів тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров'я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо.

Особливо кваліфікуюча ознака злочину (ч. 3 ст. 365) - спричинення ним тяжких наслідків. Відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК, тяжкими наслідками у ст. 365 КК, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються ті, що в 250 та більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Умисне заподіяння смерті чи тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні влади або службових повноважень кваліфікується за сукупністю злочинів - за ч. 3 ст. 365 КК та однією з таких статей: 112, 115, 121, 348, 379, 400 КК; вчинення ж таких дій через необережність охоплюється ч. 3 ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за статтями 119 або 128 КК не потребує. Умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене службовою особою при перевищенні меж необхідної оборони, кваліфікується за статтями 118 або 124 КК. Якщо перевищення влади або службових повноважень призвело до самогубства потерпілого чи спроби його вчинити, наслідком якої стало тяжке тілесне ушкодження, дії службової особи підлягають кваліфікації за ч. 3 ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за ст. 120 КК не потребують (п. 11 ППВСУ від 26 грудня 2003 р. № 15) [12, 542].