Деякі зовсім не виділяють членів сім’ї як категорію ст. 816 цивільного права, зазначаючи, що тільки особи, визначені як такі, що проживатимуть з наймачем, набувають рівних обов’язків щодо користування житлом. Проте виникає питання, чи є поняття ЦК України ідентичними поняттям у Сімейному законодавстві України. Вважаємо, що правильне застосування норм ЦК неможливе без урахування положень Сімейного і Житлового кодексів.

Житло є найважливішим елементом матеріального забезпечення сім’ї. Поліпшення житлових умов є необхідним фактором функціонування сім’ї. Жила площа за своїм призначенням знаходиться в спільному користуванні сім’ї. Тому ЖК УРСР визнає право на житло на підставі сімейних стосунків і підкреслює, що поряд із наймачем жилого приміщення члени сім’ї наймача, що проживають спільно з ним, набувають права і обов’язки, що випливають з договору найму. Всі члени сім’ї мають право на жилу площу і несуть солідарну відповідальність за цивільними зобов’язаннями. Слід зазначити, що в житловому праві існує особливе поняття сім’ї, що ґрунтується на спільному проживанні і веденні спільного господарства. В цивільному праві відбувається розрив подружнього і кровного зв’язку членів сім’ї від фактичних відносин, пов’язаних із спільним проживанням і користуванням житлом.

В юридичній літературі виникає питання про наявність житлових прав фактичного подружжя, осіб, шлюб яких визнано недійсним, а також дітей, народжених при фактичних шлюбиих відносинах, коли підстави для визнання батьківства відсутні. В будь-якій галузі права: цивільному, сімейному, житловому поняття сім’ї повинно базуватися на спільних основах, що грунтуються на сімейному праві. Н.М. Єршова зазначає, що було б неправильно автоматично виводити наявність права на житло тільки із відносин шлюбу, родства[55]. З такою позицією не можна погодитися, хоча вона і була підтримана в літературі. Рішення цього питання полягає у тому, щоб визнавати членами сім’ї наймача при умові спільного з наймачем проживання і ведения з ним спільного господарства не інших осіб взагалі, а тільки родичів.

Оскільки приватизація житла, як правило, здійснювалася на паритетних засадах, то й правочиии з ним повинні вчинятися за згоди всіх членів сім’ї.

Ю.Г. Басін зазначає, що в будь-якій галузі законодавства слід виходити із загального поняття, що враховує традиційні, соціальні, етичні уяви про сім’ю як суспільну ячейку, що ґрунтується на шлюбі та родстві[56].

З іншого боку, і це було визнано радянською наукою і судовою практикою, шлюб не тягне за собою автоматичного визнання права на жилу площу подружжя, так само, як і розірвання шлюбу не тягне втрату цього права.

У той самий час не можна не враховувати, що в сфері житлових правовідносин шлюб або родство є обов’язковими ознаками сім’ї. Тому не випадково ЖК обмежує коло членів сім’ї, що мають право на жилу площу, подружжям, родичами і непрацездатними утриманцями.

Типовим об’єктом найму житла е окрема квартира для сім’ї, що складається із подружжя і дітей. Самостійний характер права користування жилим приміщенням притаманний і членам сім’ї власників приватного житлового фонду. Вони мають право на постійне користування житлом. Як випливає із вищесказаного, норми житлового законодавстаа виходять із факту існування сім’ї і містять важливі особливості житлових правовідносин, в яких беруть участь члени сім’ї. Вони вказують на підстави виникнення житлових правовідносин у членів сім’ї, прав на житло, визначають склад сім’ї, виходять із самостійного характеру прав членів сім’ї на користування жилим приміщенням, гарантують їх інтереси при зміні або припиненні договору житлового найму.

Визначаючи коло членів сім’ї наймача, ч. 2 ст. 64 Житлового кодексу УPCP поділила їх на дві групи. Одні «належать» до членів сім’ї наймача, інші «можуть бути визнаній такими». До першої групи слід віднести дружину (чоловіка) наймача, їхніх дітей і батьків. Дружина наймача – особа, з якою він (вона) перебуває у зареєстрованому шлюбі, оскільки взаємні права і обов’язки виникають тільки зі шлюбу, укладеного в органах РАГСу. Однак Сімейний кодекс визнає конкубінат. У ст. 74 Сімейного кодексу України передбачаються майнові права жінки та чоловіка, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі. Такі особи відповідно до ст. 21 Сімейного кодексу України не є подружжям, однак ч. 4 ст. 3 Сімейного кодексу України не виключає можливості їх як сім’ї. Однак, як вже вказувалося в юридичній літературі, таке правило може порушити правовий режим регулювання майнових та особистих немайнових відносин для членів сім’ї. Якщо це так, то створення сім’ї без реєстрації шлюбу можливе, але для чоловіка і жінки, якщо вони проживають із власником житла, членом сім’ї власника не вважаються і можуть бути виселені без надання іншого жилого приміщення. Між ними виникають не житлові, а цивільно-сіменію-правові відносини.

Права і обов’язки сім’ї виникають одночасно з наймачем при спільному поселенні у жиле приміщення. Якщо чоловік і дружина проживають окремо і кожний з них має право на жилу площу у приміщеннях, які вони фактично займають, будь-яких прав і обов’язків за договором найму один з них не набуває, у тому числі й самостійного права на площу.

Зважаючи на загальний зміст Житлового кодексу, особливо розділів II і III, можна дійти висновку про такі важливі ознаки сім’ї, членства в сім’ї, як кровна спорідненість, родинні зв’язки, шлюбні відиосинн, а положення про встановлення батьківства, викладені у статтях 125, 126 Сімейного кодексу України, не дають підстав для визнання ознаками сім’ї фактичних шлюбних відносин. Відповідно до ст. 26 Сімейного кодексу України до правового обігу вводиться поняття «родичі по прямій лінії», «повнорідні та неповнорідні» брати й сестри, а у розділі 5 Сімейного кодексу України вжито термін «інші родичі», до яких віднесено прадіда, прабабу, діда, бабу, брата, сестру, а також вітчима й мачуху дитини та осіб, які постійно виховували дитииу й утримували її як члена своєї сім’ї, надаючи їй систематичну матеріальну допомогу.

Необхідно зазначити, що поняття члена сім’ї, яке використовується у Сімейному кодексі, не можна ототожнювати з поняттям члена сім’ї наймача за Житловим кодексом. До членів сім’ї за сімейним законодавством належать особи, пов’язані між собою шлюбом і спорідненістю. Члени сім’ї в житловому праві та члени сім’ї у сімейному праві – не тотожні поняття. Згідно з ч. 2 ст. 3 Сімейного кодексу України сім’ю складають особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом, мають взаємні права і обов’язки. Визначальним для виникнення житлових прав і обов’язків є спільне їх проживання. Подружжя у сімейному праві вважається сім’єю і тоді, коли дружина, чоловік, дитина у зв’язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за дітьми та з інших поважних причин не проживають разом.

Недієздатні і обмежено дієздатні особи як члени сім’ї наймача, власника житла наділені рівними правами на житло зі своїми батьками, братами, сестрами.

У деяких випадках дружина, перебуваючи наймачем іншого приміщення, фактично мешкає у приміщенні чоловіка і зберігає право на своє приміщення. Претензії на жилу площу за фактичним місцем проживання не можуть бути задоволені, хоч належність його (її) до членів сім’ї наймача не може бути оспорена.

За змістом статей 64, 65 ЖК УРСР наймачу і членам його сім’ї належить право користування тільки одним жилим приміщенням у будинку державного чи комунального житлового фонду. За особою, яка вселилась до наймача як член сім’ї, не може бути визнано право користування займаним ним жилим приміщенням, якщо ця особа зберігає за собою право користування іншим жилим приміщенням у будинку державного чи комунального житлового фонду.

Таке саме правило застосовується і до повнолітніх дітей наймача, які проживають окремо від своїх батьків. Діти наймача, незалежно від того, чи є вони неповнолітніми або дорослими, належать до членів сім’ї наймача, якщо вони проживають разом з ним. При цьому не має значення, чи є вони дітьми наймача, чи його дружини (чоловіка), спільні чи усиновлені. Батьки належать до членів сім’ї наймача у зв’язку з родинними стосунками і спільним проживанням, незалежно від того, чи перебувають вони на його утриманні.

Самостійне право на жилу площу можуть набувати особи, що спільно проживають з наймачем. Тому право на житло не виникає у гих, хто тимчасово поселився (тимчасові мешканці).

Друга група «може бути визнана» членами сім’ї наймача, якщо доведе наявність необхідних для цього обставин. Її складають інші особи, які постійно проживають з наймачем і ведуть з ним спільне господарство. До таких осіб належать тільки родичі та особи, які перебувають з наймачем у родинних стосунках. Тобто непрацездатний утриманець наймача може бути визнаний членом його сім’ї на таких самих умовах, що й інші особи.

Обов’язковою умовою для визнання особи членом сім’ї, окрім спільного проживання, е ведення з наймачем спільного господарства. Але слід враховувати, що спільне проживання і ведення спільного господарства не завжди свідчать про наявність єдиної сім’ї, зокрема, зазначені у другій групі особи можуть бути визнані членами сім’ї наймача за конкретних обставин, якщо вони ведуть спільне господарство (загальні витрати), надають взаємну допомогу та існують інші обставини, які свідчать про наявність родинних стосунків.

Під веденням спільного господарства судова практика розуміла чисто матеріальну участь у сімейних витратах, у створенні сімейного бюджету. Вона завжди вимагала, щоб ця спільна діяльність була заснована на особистій відданості, взаємному піклуванні членів сім’ї[57].

У кожному конкретному випадку наймодавець або суд може й не визнати їх як членів сім’ї наймача, навіть якщо вони вселилися у зазначене жиле приміщення у встановленому порядку, спільно проживали і вели спільне господарство.

Одним з доводів постійного спільного проживання з наймачем є наявність у цієї особи реєстрації у даному приміщенні. Разом із тим, відсутність реєстрації не може бути достатньою підставою для відмови у визнанні особи членом сім’ї наймача. Право членів сім’ї на жиле приміщення виникає за наявності відповідних обставин. Але суд не може визнати особу такою, що постійно проживає у даному жилому приміщенні, якщо буде встановлено, що вона лише зареєструвалася на спірній жилій площі, а для проживання поселилася в іншому жилому приміщенні. Не може бути визнане право на жиле приміщення за особою, яка вселилася в нього обманним шляхом як член сім’ї наймача з єдиною метою – вселення у житло.

За змістом ст. 65 ЖК УРСР за особою, яка проживає у наймача жилого приміщення як член його сім’ї, не може бути визнане право користування іншим приміщенням, якщо вона зберігає постійне місце проживання у приватизованому нею жилому приміщенні. Тому необхідним елементом виникнення житлових прав за сімейними зв’язками є суб’єктивні моменти: намір постійно проживати в квартирі (будинку); згода наймача та інших повнолітніх членів сім’ї на те, що ці особи вселилися не як тимчасові мешканці, а як постійні користувачі.