Визначення договору про надання послуг у новому ЦК України 2003 року не розкриває повністю сутності предмету договору. Вказується лише, що послуга споживається в процесі дії або діяльності (ст.901). Однак не визначається, що саме є послугою. Незважаючи на відсутність чіткого визначення категорії "послуга", норми даної глави є загальними і застосовуються до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов'язання (п.2 ст.901 ЦК України 2003 р.).

Одним з проблемних питань інституту охорони прав споживачів є співвідношення категорій "послуга" та "обслуговування". Взагалі, деякими вченими пропонувалося виділити в окрему категорію договір на обслуговування громадян [248][68].

Деякі автори відносять до договорів послуг всі договори сфери обслуговування [135][69].

Проте сфера обслуговування, на нашу думку, являє собою економічну категорію в якій мають місце різні економічні зв'язки. Її особливості, підкреслює О.Є.Шерстобітов, обумовлені низкою факторів економічного і організаційного характеру. Сфера обслуговування - це комплекс галузей народного господарства і сфер соціально-культурної діяльності, шо забезпечують задоволення матеріальних і духовних потреб громадян [248][70].

На думку І.О.Дроздова предметом відносин обслуговування можуть бути не лише послуги, оскільки потреби можуть задовольнятися не лише продуктами праці, яка не має матеріальної форми [114][71].

Між цими договорами необхідно проводити чітку межу. Як справедливо зазначає Н.В.Федорченко, надання послуг не може регламентуватися нормами договору підряду, саме як не можна в одному нормативному акті врегулювати одночасно договори підряду і договори послуг, а прикладом такого невдалого "синтезу" є Правила побутового обслуговування населення [226][72].

Думається, що метою розробки конструкції договору обслуговування була, перш за все, мета забезпечення захисту прав споживачів. Але зараз необхідність у такій конструкції відпала, завдяки появі норм про роздрібну купівлю-продаж, прокат, побутовий підряд, які у достатній мірі захищають права споживачів. У зв'язку з цим відпала необхідність виділення договору обслуговування в окрему категорію.

Необхідно зазначити, що загальні положення не встановлюють переліку договорів з надання послуг, але передбачають поділ даних договорів на відплатні та безоплатні, при чому відплатність договору презумується, а інше може бути встановлено у самому договорі.

Безоплатні договори не можуть укладатися споживачами, оскільки їх контрагенти - суб'єкти господарської діяльності, а їх діяльність, що спрямована на реалізацію товарів, виконанню робіт та наданню послуг має на меті отримання прибутку. Наприклад, норми законодавства про захист прав споживачів не будуть розповсюджуватися на договір доручення (гл.68 ЦК України), зберігання речей у гардеробі організації (ст.973 ЦК України), які можуть бути безоплатними.

У сфері відносин за участю споживачів існують лише договори про надання відплатних послуг. Такі зобов'язання можуть виникати у будь-яких сферах діяльності людей.

В юридичній літературі прийнято розрізняти послуги зв'язку, медичні, ветеринарні, консультаційні, аудиторські, інформаційні, з навчання, туристському обслуговуванню тощо[99][73].

Правове регулювання відносин з надання оплатних послуг, не зазначених в окремих главах нового ЦК України, здійснюється спеціальними законами та підзаконними нормативними актами. До них, зокрема, відносяться Основи законодавства України про охорону здоров'я від 19.11.1992р.; Закони України: "Про ветеринарну медицину" від 25.06.1992р.; "Про транспорт" від 10.1.1994р.; "Про зв'язок" від 16.05.1995р.; "Про туризм" від 15.09.1995р.; "Про залізничний транспорт" від 04.07.1996р. тощо, а також підзаконні нормативні акти, прикладом яких можуть бути Правила побутового обслуговування населення, затверджені Постановою КМ України від 16.05.1994 р; Правила надання послуг пасажирського автомобільного транспорту, затверджені постановою КМ України від 18.02.1997р.; Правила обслуговування громадян залізничним транспортом, затверджені Постановою КМ України від 19.03.1997р; і т.п.

У цивілістичній літературі висловлювалася думка, що відносини з надання послуг тотожні відносинам обслуговування [135][74]. Даний погляд руйнує систему цивільних договорів. Не можна не погодитися з висловленням, зробленим з цього приводу І.А.Дроздовим: "послуга може розглядатися як самостійна цивільно-правова категорія, що являє собою особливий об'єкт права. Правовідносини, в яких вона не виступає в якості предмета, до кола відносин з надання послуг не відносяться"[114][75].

На наш погляд, для виявлення усіх видів споживчих договорів як договорів про надання послуг не має перспективи, оскільки їх об'єктом крім послуг (у юридичному значенні) можуть бути і інші об'єкти цивільних прав. В юридичній літературі договори про надання послуг, про обслуговування виділялися в окрему категорію переважно за сферою суспільної діяльності, а не за юридичними ознаками.

Власне такий підхід спостерігався і в судовій практиці. Так, Пленум Верховного Суду України в своїй постанові від 12 квітня 1996 р. "Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів"[51][76] дав роз'яснення щодо застосування Закону України "Про захист прав споживачів", визнавши за можливе поширювати однаковою мірою законодавство про захист прав споживачів як на договори, предметом яких є власне послуги, здійснення яких не завершується оречевленим (майновим) результатом, так і на договори, предметом яких є майно чи створення майнового результату чого не можна допускати, адже цивілістична правова природа цих договорів дещо різна, різні також правові наслідки їх порушення. Однак нині така судова позиція певною мірою вступає у суперечність з положеннями глави 63 ЦК, оскільки згідно з ст. 901 ЦК предметом договору про надання послуг є така послуга, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності. Тому нині необхідно уникати визнання усіх споживчих договорів договорами про надання послуг. Тобто вони не повинні ототожнюватися. За таких обставин, якщо в нормативних актах, в судовій практиці усі споживчі договори іменуються договорами про надання послуг, то необхідно виходити з того, що тут мається на увазі не один певний тип договору, а об'єднуються різнотипові договори (купівлі-продажу, найму, підряду, надання кредитно-фінансових, перевізних, зберігальних, туристичних, концертних, обрядових та інших послуг, підпадаючих під дію норм глави 63 ЦК). Тому іменування усіх споживчих договорів договорами про надання послуг можливе в цивілістичній науці лише для зручності у їх широкому соціально-економічному значенні.

У зв'язку з вищевикладеним постає питання про те, які ж конкретно договори є такими, що на них мають поширюватися норми законодавства про захист прав споживачів. Безумовно, що до таких договорів насамперед мають бути віднесені ті, щодо яких є про це безпосереднє застереження. У ЦК України є спеціальні застереження щодо розповсюдження законодавства про захист прав споживачів на відносини за публічним договором роздрібної купівлі-продажу за участю покупця - фізичної особи (ч. 2, 3 ст. 698 ЦК), на відносини за договором побутового підряду (ч. 2, 3 ст. 865 ЦК). Однак щодо договору побутового прокату такого застереження законодавець не передбачає, хоча і визнає такий договір публічним (ст. 787 ЦК). В ЦК є інші договори, спрямовані на забезпечення особистих культурно-побутових та інших потреб громадян, щодо яких подібні застереження відсутні, наприклад, в сфері зберігання, перевезень пасажирів і багажу, страхування.

Навіть в ЗУ "Про захист прав споживачів" безпосередньо визначаються лише деякі споживчі договори, а саме: договори роздрібної купівлі-продажу (ст. 8-10), договір про виконання робіт та про надання послуг (ст. 10), договори про надання споживчого кредиту (ст. 11). Між тим перелік споживчих договорів фактично є значно більшим. За таких обставин для вирішення питання про приналежність того чи іншого договору до споживчих необхідно виявити наявність юридичних ознак, притаманних таким договорам. Однією з таких неодмінних ознак є його публічно-правовий характер.

Так, в ст. 633 ЦК визначені правові засади публічного договору. Однак конструкцію наведеної статті не можна визнати вдалою, адже в ній не визначене конкретне коло суб'єктів публічного договору, а також коло суб'єктів, які можуть вважатися споживачами. Складається враження, що споживачами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, що суперечить як ЗУ "Про захист прав споживачів", так і змісту окремих норм ЦК України, зокрема, що регулюють роздрібну купівлю-продаж, побутовий підряд. Окремі норми ЦК до публічних договорів відносять і ті, в яких обидві сторони є юридичними особами-суб'єктами підприємництва. Наприклад, договір зберігання є публічним, якщо зберігання речей здійснюється суб'єктом підприємницької діяльності на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування (ч. 3 ст. 936 ЦК). Це означає, що поклажодавцем у цих випадках може бути також юридична особа. Отже було б доцільно в ст. 633 ЦК провести поділ публічних договорів на ті, в яких обидві сторони підприємці і ті, в яких друга сторона є фізична особа. Тому в ст. 633 ЦК необхідно було б ввести ч. 7, в якій передбачити, що на відносини публічного договору, в якому одна сторона підприємець, а друга - фізична особа споживач, розповсюджується законодавство про захист прав споживачів.

Відповідного уточнення вимагають окремі положення ЗУ "Про захист прав споживачів", в якому відсутні чіткі критерії визначення договору споживчого характеру, насамперед щодо суб'єктного складу сторін. Так, відповідно до п. 7 ст. 1 ЗУ "Про захист прав споживачів" договором є "усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція". Наведене визначення споживчого договору містить кілька юридичних недоліків.

1. Наявна суперечність застосовуваній конструкції визначень договорів в ЦК, в якому першою стороною в договорі купівлі-продажу називається продавець (ст. 655, ст. 698), в договорі побутового підряду - підрядник (ст. 895), в договорі про надання послуг - виконавець (ст. 901) і т.д. В ст. 1 Закону зроблено все навпаки.

2. Вживається термін "продукція" як предмет договору. В цивільному законодавстві та в науці розмежовуються терміни "товар" і "продукція". Наприклад, відповідно до ст. 189 ЦК продукцією є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі, відповідно до ч. 6 ст. 139 ГК України товарами у складі майна суб'єктів господарювання визнаються вироблена продукція, виконані роботи та послуги. Термін "товар" застосовується у ст. 698 ЦК, в якій дається визначення договору роздрібної купівлі-продажу. Нарешті і в преамбулі Закону зазначається, що цей Закон регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг. Таким чином є цілком наявною внутрішня суперечність між окремими нормами Закону.

3. За всіма правилами законодавчої техніки та цивілістичної науки у будь-якому визначенні договору насамперед має відображатися предмет договору, а не його властивості, як це зроблено в Законі.