1. Спільна діяльність фізичних і юридичних осіб може мати на меті створення нового суб'єкта права, зокрема підприємницького товариства. У цьому разі учасники спільної діяльності укладають між собою засновницький (установчий) договір.

Чинним цивільним і господарським законодавством України (Цивільний та Господарський кодекси, закони "Про господарські товариства", "Про кооперацію" тощо) передбачено шість основних базових організаційно-правових форм підприємницьких товариств: а) повне товариство; б) командитне товариство; в) товариство з обмеженою відповідальністю; г) товариство з додатковою відповідальністю; ґ) акціонерне товариство; д) виробничий кооператив.

Товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб (учасників), які мають право участі в цьому товаристві (ч. 2 ст. 83 ЦК). Відповідно до ч. 1 ст. 163 ЦК, ч. 1 ст. 95 ГК виробничим кооперативом є добровільне об'єднання громадян на засадах членства для спільної виробничої або іншої господарської діяльності, яка базується на їх особистій трудовій участі та об'єднанні його членами майнових пайових внесків. Статутом кооперативу та законом може бути передбачено участь у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства також інших осіб. Підприємницькі товариства здійснюють підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку та наступного його розподілу між учасниками (ст. 84 ЦК).

Законодавством передбачається кілька способів виникнення юридичних осіб. Прийнято виділяти такі основні способи утворення юридичної особи: розпорядчий, нормативно-явочний, дозвільний і договірний^[175].

Підприємницькі товариства як суб'єкти корпоративних відносин і як юридичні особи приватного права створюються в порядку, визначеному законом. Цей порядок встановлений, зокрема, у статтях 87-89 ЦК, статтях 56-58 ГК, Законі України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" від 15 травня 2003 р.^[176], інших нормативно-правових актах.

Загальні засади створення юридичних осіб закріплені у ст. 87 ЦК. Для створення юридичної особи її учасники (засновники) розробляють установчі документи, які викладаються письмово та підписуються всіма учасниками, якщо законом не встановлений інший порядок їх затвердження. Установчим документом товариства є затверджений учасниками статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не встановлено законом. Товариство, створене однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою.

Порядок утворення юридичних осіб-суб'єктів господарювання передбачений у ст. 56 ГК: суб'єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і громадян шляхом заснування нового, реорганізації (злиття, приєднання, виділення, поділу, перетворення) діючого суб'єкта господарювання з додержанням вимог законодавства. Суб'єкти господарювання можуть утворюватися шляхом примусового поділу (виділення) діючого суб'єкта господарювання за розпорядженням антимонопольних органів відповідно до антимонопольно-конкурентного законодавства України. Установчими документами суб'єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, - статут (положення) суб'єкта господарювання (ч. 1 ст. 57 ГК).

У нормативних актах або засновницькому договорі можуть передбачатися й певні обмеження щодо участі юридичних чи фізичних осіб у заснуванні господарських товариств. Так, згідно зі ст. 70 Закону України "Про господарські товариства" з метою недопущення конкуренції учасників повного товариства з цим самим товариством як суб'єктом підприємницької діяльності учасникам повного товариства заборонено брати одночасно участь у будь-яких інших товариствах (крім акціонерних товариств), які мають однорідну з повним товариством мету діяльності. Щодо державних підприємств, то відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України "Про впорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств" від 31 грудня 1992 р. ці підприємства не можуть бути засновниками або учасниками підприємств будь-яких організаційних форм і видів, господарських товариств, кооперативів. Це правило не стосується державних будівельних організацій, під

приємств будівельної індустрії та будівельних матеріалів, які є засновниками господарських товариств, що здійснюють проектування та перспективне будівництво за кордоном.

Іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, а також міжнародні організації можуть бути засновниками та учасниками господарських товариств нарівні з громадянами та юридичними особами України, крім випадків, встановлених законодавчими актами (ст. Э Закону України "Про господарські товариства").

1. Як і Закон України "Про господарські товариства" (ч. 2 ст. 4), Господарський кодекс у ст. 57 спочатку формулює загальні вимоги щодо змісту установчих документів суб'єктів господарювання, деталізуючи їх стосовно окремих видів цих документів (засновницького договору і статуту). Зокрема статут повинен містити відомості про його найменування і місцезнаходження, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації, а також інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта господарювання, передбачені законодавством. Статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.

У частині 1 ст. 4 Закону України "Про господарські товариства" передбачалось, що акціонерне товариство, товариство з обмеженою відповідальністю і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі установчого договору і статуту, а повне і командитне товариства - на основі засновницького договору. Отже, для одних товариств (акціонерних, з обмеженою або додатковою відповідальністю) установчими документами вважалися статут і засновницький договір, для інших (повні і командитні товариства) - лише установчий (засновницький) договір. Оскільки в Законі "Про господарські товариства" чітко не розмежовувалось, які з необхідних відомостей мають міститися у статуті, а які - у засновницькому договорі, на практиці зміст зазначених установчих документів часто дублювався, а то й містив умови, що суперечили одна одній.

Чинний Цивільний кодекс (ч. 1 ст. 14Э, ч. 4 ст. 151, ч. 1 ст. 154, ч. 1 ст. 120, ч. 1 ст. 1Э4) і Господарський кодекс (ч. 1 ст. 82) визнали, що установчими документами акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю є їх статути, а установчими документа

ми повного товариства та командитного товариства - засновницькі договори.

Як зазначено у ч. 2 ст. 88 ЦК, у засновницькому договорі товариства визначаються зобов'язання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, якщо додаткові вимоги щодо змісту засновницького договору не встановлені цим Кодексом або іншими законами. Зокрема стосовно засновницького договору повного товариства додаткові вимоги щодо його змісту (крім відомостей, передбачених ст. 88 ЦК) включають такі відомості: розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з учасників у складеному капіталі, розмір, склад і строки внесення ними вкладів (ч. 2 ст. 120 ЦК), форми участі учасників у справах товариства (ст. 67 Закону України "Про господарські товариства"). Засновницький договір командитного товариства, крім відомостей, передбачених ст. 88 ЦК, має містити відомості про розмір та склад складеного капіталу товариства; розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у складеному капіталі; сукупний розмір вкладів вкладників.

Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командит- ному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформлюється на одноособову заяву, підписану повним учасником. У разі якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені для командитного товариства (ст. 134 ЦК). Отже, особливість і специфіка засновницького договору повного чи ко- мандитного товариства полягає в тому, що він не лише регулює взаємовідносини засновників за спільною їх діяльністю щодо створення юридичної особи та наділення її майном, а й визначає правовий статус цих товариств як учасників корпоративних відносин.

Функції та зміст засновницького договору залежать від організаційно-правової форми тих утворень, що формуються засновниками і діють як суб'єкти господарювання. Чи змінюються вони після того, як закон не передбачає тепер як обов'язкове подання засновницького договору в числі установчих документів при державній реєстрації деяких видів господарських товариств (акціонерних, з обмеженою чи додатковою відповідальністю)? Мабуть, що ні. Тим більше, що при заснуванні цих товариств теж укладаються договори між їх засновниками. Так, відповідно до ч. 1 ст. 142 ЦК, якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частки у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Подібний договір укладається кількома засновниками і при створенні акціонерного товариства з метою визначення порядку здійснення ними спільної діяльності щодо створення товариства (ч. 2 ст. 153 ЦК).