2.2. Застосування загальних заходів адміністративного припинення та процесуального забезпечення.

Доставлення порушника в міліцію або до штабу громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону чи громадського пункту з охорони громадського порядку можуть здійснювати всі працівники міліції. Воно застосовується, згідно зі ст. 259 КпАП, з метою складення протоколу про адміністративне правопорушення в разі неможливості скласти його на місці. Право на доставлення, таким чином, виникає лише за наявності зазначених в законі умов, а саме: 1) дії особи повинні мати ознаки адміністративного правопорушення, про вчинення якого обов'язково складається протокол; 2) повинні бути обставини, які перешкоджають складенню протоколу на місці вчинення правопорушення.

На думку дисертанта, в КпАП необхідно вказати ще на один випадок, коли особу може бути доставлено в міліцію. Мається на увазі вчинення правопорушень, за які передбачено застосування адміністративного затримання. Це ті випадки, коли є всі можливості скласти протокол про адміністративне правопорушення на місці, але особа підлягає адміністративному затриманню для забезпечення притягнення її до адміністративної відповідальності.

Як на недолік правового регулювання застосування зазначеного заходу варто вказати також на те, що в Законі "Про міліцію" взагалі не згадується про право міліції здійснювати доставлення порушників, відразу говориться про затримання, хоча останнє частіш за все застосовується до доставлених правопорушників. З огляду на це в літературі навіть висловлено думку про те, що доставлення є попередньою стадією адміністративного затримання [9,с.156], хоча це вірно тільки певною мірою. Крім доставлення осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, працівники міліції мають право доставляти в міліцію осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів. Так, п. 140 Статуту патрульно-постової служби міліції передбачає, що наряди доставляють в міліцію осіб за наявності однієї з таких підстав: коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення; коди очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу як на таку, що вчинила злочин; коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину. Правова природа такого доставлення залежить від характеру обставин, за яких воно здійснюється. Якщо працівники міліції, які доставляють особу, діють на підставі постанови прокурора, слідчого або органу дізнання, то таке доставлення необхідно розглядати як елемент кримінально-процесуального затримання. Якщо ж здійснюється доставлення підозрюваного в рамках виконання адміністративної функції, коли працівники міліції діють як представники адміністративної влади, цей захід набуває адміністративно-правового характеру. Наказ МВС України № 1217 від 22.10.2003р. встановлює право на здійснення доставлення водіїв до чергової частини стройового підрозділу за обставин, коли спочатку невідомо, який характер має порушення. Це управління транспортними засобами без документів на них, документів на вантаж, що перевозиться, або коли достовірність цих документів викликає сумнів. Як видно із сказаного, після перевірки може виявитись, що особа вчинила злочин, але доставлення від цього не перестало бути адміністративним. Інструкція з організації роботи чергової частини міського, районного відділу (управління) внутрішніх справ, лінійного відділу (відділення) внутрішніх справ на транспорті, міського, селищного відділу (відділення) міліції, (п. 4.3.4), закріпила перелік осіб, які не підлягають доставленню, а також адміністративному затриманню: народні депутати України; депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад на території відповідної ради; прокурори, слідчі органів прокуратури, судді, керівники та члени міських, обласних та вищих судів; особи, що мають небезпечні для життя тілесні ушкодження, вагітні жінки з ознаками початку пологів. Необхідні заходи реагування до останніх вживаються після надання їм кваліфікованої допомоги. Логічно було б, на думку дисертанта, доповнити цей перелік вказівкою на іноземців, які мають дипломатичний імунітет, осіб, які виконують службові обов'язки, якщо переривання їх виконання може спричинити тяжкі наслідки, а також на працівників органів внутрішніх справ та Служби безпеки України.

Доставлення становить примусове вилучення особи, яка вчинила або вчиняє адміністративне правопорушення, з місця його вчинення або виявлення правопорушника [84,с.862] і супроводження останнього до приміщення міліції або іншого приміщення [8,с.241]. Зокрема, в разі вчинення лісопорушень, порушень правил полювання, рибальства і охорони рибних запасів особу може бути доставлено також до приміщення виконкому селищної або сільської ради.

Фактичне здійснення доставлення забезпечується застосуванням психічного або фізичного впливу. Перший полягає в усній вимозі прямувати до місця доставлення або в нагадуванні про можливість застосування фізичного впливу. До фізичного впливу вдаються у випадках відмови рухатися в потрібному напрямку. На думку дисертанта, дещо невиправдано в цьому випадку обмежувати такий вплив лише захопленням руки або частини одягу порушника [84,с.863]. Закон "Про міліцію" (п. 4 ст. 14) надає право при цьому застосовувати також спеціальні засоби.

Час, необхідний для доставлення порушника, законодавством чітко не визначено. В ч. 5 ст. 259 КпАП зазначено лише, що воно має бути проведено в можливо короткий строк. В кожному конкретному випадку цей час залежить від протяжності маршруту доставлення і застосування засобів пересування. В ст. 259 встановлено також обмеження на перебування доставленої особи в приміщенні виконкому місцевої ради і штабі громадського формування з охорони громадського порядку, яке не може тривати більше ніж одну годину. На думку дисертанта, за змістом - це вже адміністративне затримання, тому таке обмеження логічніше було б передбачити в ст. 263 КпАП.

Працівник міліції, який доставив порушника, подає письмовий рапорт про обставини доставлення. Факт доставлення реєструється в Книзі обліку осіб, доставлених до міськрайліноргану. У випадку необґрунтованого доставлення громадянина, а також доставлення осіб, які не підлягають доставленню, оперативний черговий міськрайліноргану зобов'язаний негайно звільнити їх, про що також робиться позначка з Книзі. На думку дисертанта, слід було б в КпАП прямо передбачити ведення документального обліку всіх доставлених до міськрайліноргану, що сприяло б забезпеченню законності застосування зазначеного заходу. Оскільки основна мета доставлення порушника (крім випадків доставлення підозрюваних у вчиненні злочину) - складення протоколу про адміністративне правопорушення, це означає, що в результаті кожного доставлення має складатися такий протокол, якщо ж протокол не було складено, можна зробити висновок про незаконність доставлення. Виняток становлять випадки доставлення осіб, які вчинили порушення правил природоохорони, коли доставлення здійснюється з метою встановлення особи порушника. На практиці ж приблизно в кожному четвертому випадку доставлення протокол про адміністративне правопорушення не складається, що найчастіше свідчить про його необґрунтованість.

Слід також мати на увазі, що, на відміну від інших заходів забезпечення провадження, КпАП не передбачає можливості оскарження застосування доставлення, хоча це, звичайно, не свідчить про повну відсутність шляхів його оскарження. Тобто закон в цьому випадку не передбачає спеціального порядку оскарження, тому має застосовуватися порядок загальний, закріплений в Інструкції про порядок розгляду пропозицій, заяв, скарг і організації особистого прийому  громадян в ОВС (наказ МВС України № 1177 від 10.10.2004р.).

Схожим до розглянутого заходу забезпечення є привід особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі ухилення її від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді. Це також примусове доставлення, різниця полягає в меті - привід здійснюється працівниками міліції з метою забезпечити присутність правопорушника під час розгляду справи у випадках, коли його присутність є обов'язковою (ч. 2 ст. 268 КпАП).

Адміністративне затримання як захід забезпечення провадження в справах про адміністративні правопорушення (про інші випадки його застосування мова йшла в попередньому підрозділі) також полягає в примусовому короткочасному обмеженні волі дій і пересування особи, тільки тут мова йде про особу, яка підозрюється у вчиненні адміністративного проступку. Перш ніж проаналізувати сутність, підстави та процедури застосування цього заходу міліцією, слід звернути увагу на термінологію, яка використовується в його законодавчому регулюванні. Справа в тому, що і в Законі "Про міліцію", і в КпАП сказано про затримання "осіб, які вчинили адміністративні правопорушення", хоча це не відповідає принципу презумпції невинуватості, адже вина особи у вчиненні проступку ще не доведена, тому її не можна вважати правопорушником. Тобто мова може йти лише про підозру у вчиненні проступку. Якщо в теоретичних працях для спрощення матеріалу ще можна використовувати терміни "порушник", "правопорушник", "особа, яка вчинила адміністративне правопорушення", то це абсолютно неприпустимо в нормативних актах. У зв'язку з цим в зазначених законодавчих актах таку особу слід називати "особа, яка підозрюється у вчиненні адміністративного проступку" або "особа, щодо якої розпочато (чи здійснюється) провадження в справі про адміністративний проступок".

На відміну від доставлення, адміністративне затримання може застосовуватися міліцією не за будь-яке адміністративне правопорушення, а лише за деякі з них, перераховані в ст. 262 КпАП, - при вчиненні дрібного хуліганства, порушення порядку організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, при поширюванні неправдивих чуток, вчиненні злісної непокори законному розпорядженню чи вимозі працівника міліції, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, а також військовослужбовця чи образи їх, публічних закликів до невиконання вимог працівника міліції, при прояві неповаги до суду, порушення правил про валютні операції, правил обігу наркотичних засобів або психотропних речовин, незаконного продажу товарів або інших предметів, торгівлі з рук у невстановлених місцях, при розпиванні спиртних напоїв у громадських місцях чи появі у громадських місцях у п'яному вигляді, що ображає людську гідність і громадську мораль, у випадках, коли є підстави вважати, що особа займається проституцією, при порушенні правил дорожнього руху, правил полювання, рибальства і охорони рибних запасів та інших порушень законодавства про охорону і використання тваринного світу, а також в інших випадках, прямо передбачених законами України.

На думку дисертанта, наведена норма закону не відповідає потребам практики припинення адміністративних проступків, міліція повинна мати право застосовувати адміністративне затримання в усіх випадках, коли на неї покладається складення протоколів про ці проступки (ст. 255 КпАП). Оскільки з цією метою допускається доставлення порушника, логічно було б передбачати його затримання на певний час, необхідний для складення протоколу. Адже без цього скласти протокол практично неможливо. Нинішнє ж законодавство про адміністративні правопорушення не допускає затримання осіб, які вчинили, наприклад, дрібне розкрадання, незаконний посів або вирощування олійного маку чи конопель тощо, хоча не викликає сумніву необхідність встановлення права на його застосування в цих випадках. Закон "Про міліцію" (п. 5 ст. 11) не дає переліку адміністративних правопорушень, при вчиненні яких осіб може бути затримано, крім цього передбачається затримання з метою розгляду справи по суті. Ця норма не співпадає з правилами ст. 262 КпАП, хоча її зміст більше відповідає потребам практичної діяльності міліції з охорони правопорядку.