1. Наділення підприємств і громадян свободою господарської діяльності та підприємництва неминуче веде до розширення сфер застосування цивільно-правового договору як правової форми, яка є найбільш адекватною вільним ринковим відноси

нам. Договір є однією з найпоширеніших підстав виникнення цивільно-правових зобов'язань (ст. 11 і ч. 2 ст. 509 ЦК).

У законодавстві та комерційній практиці як рівнозначний термінові "договір" вживається термін "контракт" (ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.^[10]). У "Толковом словаре" В. Даля слово "контракт" (франц. contrat) тлумачиться як письмова умова, як договір, учинений у законному порядку^[11]. Тому в наступному викладі терміни "договір" і "контракт" вживатимуться як рівнозначні (синоніми).

Як юридичному факту договору властиві такі ознаки:

1.  у ньому виявляється воля не однієї особи (сторони), а двох чи кількох, причому волевиявлення учасників за своїм змістом повинно збігатися і відповідати одне одному;
2.  договір - це така спільна дія осіб, яка спрямована на досягнення певних цивільно-правових наслідків: набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Саме за цією ознакою цивільно-правовий договір відрізняється від договірних форм, що їх використовують в інших галузях права (трудовому, міжнародному публічному тощо) і де вони набувають певних специфічних рис.

Іноді під поняттям "договір" розуміють самі цивільні правовідносини (зобов'язання), що виникають з договору як юридичного акта, або мають на увазі правовий документ, яким зафіксовано факт виникнення договірного зобов'язання з волі його учасників. Отже, в конкретному аналізі юридичних явищ завжди слід розкривати їх сутність, встановлювати, зокрема, що розуміється під поняттям "договір" у тому чи іншому випадку.

Як юридичний факт договір належить до правомірних дій, що вчиняються з волі його учасників і спрямовуються на виникнення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків. Проте роль договору не обмежується тільки тим, що він впливає на динаміку цивільних правовідносин (породжує, змінює або припиняє їх), а й відповідно до вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог добросовісності, розумності та справедливості визначає зміст конкретних прав та обов'язків учасників договірного зобов'язання. У цьому розумінні договір виступає засобом регулювання поведінки сторін у цивільних правовідносинах.

Легальне визначення договору нині закріплене в ч. 1 ст. 626 ЦК: договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Отже, терміну "домовленість" (угоді) надається властиве йому значення як погодженому волевиявленню двох або більше осіб.

В юридичних дослідженнях останніх років в Україні зроблені спроби удосконалити наведене вище легальне визначення договору як юридичного факту. Так, В. Г. Олюха вважає недосконалим таке визначення, оскільки воно безпідставно звужує зміст поняття "договір", а термін "домовленість" фактично виключає конклюдентні дії та дії з передачі майна, необхідні поряд з домовленістю для укладення реальних договорів. Автор пропонує визначати договір як правочин двох чи більше осіб у зазначений законодавством формі, який спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків^[12]. Однак відсутність у цьому визначенні вказівки на угоду (домовленість) двох чи більше осіб як конститутивну ознаку договору не дозволяє виділити договір як дво- чи багатосторонній право- чин із загального поняття правочину як дії особи (осіб), спрямованої на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 202 ЦК). Правочин може мати односторонній характер, якщо двоє чи більше осіб представляють одну сторону правочину, спрямовують свою волю на досягнення спільного для них правового результату (наприклад заповіт подружжя - ст. 1243 ЦК).

Виходячи з того, що дво- або багатостороннім правочином (договором) є погоджена дія двох або більше сторін (частини 2 і 4 ст. 202 ЦК), С. О. Бородовський визначає договір як юридичний акт двох або більше осіб, заснований на їх погоджених діях, виражений у вільному волевиявленні, спрямований на досягнення єдиного правового результату, що полягає у встановленні, зміні та припиненні цивільних прав і обов'язків, та зафіксований у встановленій законом формі^[13]. Цьому визначенню договору також бракує чіткої вказівки на домовленість (угоду, співпа- діння вираження волі) сторін договору.

Наголошуючи на взаємоузгодженості волі сторін правочи- ну - договору як його обов'язкового елементу, С. М. Бервено пропонує визначити договір як правомірний правочин взаємо- узгодженої волі двох і більше сторін, спрямованої на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків у формі зобов'язального правовідношення та на врегулювання відносин між цими сторонами шляхом закріплення цих прав та обов'язків у визначеній законом формі^[14].

Зазвичай договір є видом правочину, а саме дво- чи багатостороннім правочином як погодженою дією (а отже, і волею) двох або більше сторін, спрямованою на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (частини 1і4ст. 202 ЦК). Отже, сам договір (правочин) і є вираженням взаємоузгодженої волі двох або більше сторін договору, яка може бути спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків у формі зобов'язального правовідношення. Тоді зайвою є вказівка у наведеному вище визначенні договору ще на його спрямованість на "врегулювання відносин між цими сторонами шляхом закріплення цих прав та обов'язків у визначеній законом формі", бо зобов'язальне правовідношення є формою регулювання відносин сторін, які можуть внаслідок розірвання договору припинитись із припиненням прав та обов'язків сторін.

Отже, наведені вище доктринальні визначення поняття цивільно-правового договору, доповнюючи окремими ознаками характеристику цього юридичного феномена, не розхитують сутності лаконічного і чіткого легального визначення цього поняття, яке закріплене в ч. 1 ст. 626 ЦК.

Суб'єктам підприємництва доводиться укладати різні за своїм характером договори (купівлі-продажу, поставки, перевезення, лізингу, консигнації, банківського кредиту тощо), які регулюються як нормами ЦК, ГК, так і інших нормативних актів.

Особливістю розвитку сучасного приватного права є тенденція до уніфікації правових систем, завдяки яким відбувається стикування та взаємодія різних систем національного законодавства з метою спрощення міжнародних відносин, зняття перешкод у міжнародному обороті товарів, капіталів та робочої сили. Прискоренню цих процесів сприяє діяльність численних міжнародних організацій з уніфікації міжнародного права. Серед міжнародних організацій, які відіграли помітну роль в уніфікації колізійних та матеріальних цивільно-правових норм у сфері купівлі-продажу, факторингу, лізингу та деяких інших, слід назвати Міжнародний інститут уніфікації приватного права (УНІДРУА).

У рамках УНІДРУА у вигляді неформальної уніфікації були розроблені Принципи міжнародних комерційних договорів. В основі створення Принципів лежить порівняльно-правовий аналіз норм різних національних правових систем у контексті регулювання міжнародних угод. Як відзначила Адміністративна рада УНІДРУА у вступі до Принципів, останні є досить гнучкими для того, щоб враховувати постійні зміни, які відбуваються в результаті розвитку технологій й економіки та торкаються практики торгівлі, яка перетинає кордони. У той самий час вони намагаються забезпечити чесність у міжнародних комерційних відносинах шляхом прямого формулювання загального обов'язку сторін діяти згідно з добросовісністю і чесною діловою практикою та встановленням у деяких випадках стандартів розумної поведінки^[15].

Важливість урахування зазначених Принципів у нормотвор- чій та правозастосовній практиці зумовлена проведенням в Україні нової кодифікації цивільного законодавства і в її складі - інститутів договірного права.

У чинному законодавстві (гл. 20 ГК та статті 10 і 11 Господарсько-процесуального кодексу України), судовій та господарській практиці та літературі використовуються різні поняття: "господарський", "комерційний" або "підприємницький" договір^[16].

На жаль, сутність цих понять не завжди розкривається. До характерних рис господарського договору раніше відносили:

1. особливий суб'єктний склад: обома сторонами цього договору або хоч би однією з них є господарська організація; 2) плановий характер договору, зумовлений тим, що підставою його укладення є планове завдання (акт), яке обов'язкове для обох чи однієї із сторін; 3) договір спрямовується на безпосереднє обслуговування основної діяльності господарюючого суб'єкта. Господарськими вважалися і непланові договори, якщо вони були однотипні з плановими і підпорядковувалися такому ж законодавчому режиму (поставка, перевезення вантажу тощо) або якщо вступ у договірні відносини прямо був передбачений законом (наприклад укладення договору на експлуатацію залізничних під'їзних колій).

Безумовно, в сучасних умовах деякі з названих ознак господарського договору або втратили актуальність, або потребують уточнення. Зокрема, суб'єктами господарських договорів можуть виступати не лише юридичні особи (організації), а й фізичні особи (громадяни), які у встановленому законом порядку здійснюють підприємницьку діяльність; договори з участю зазначених осіб є переважно неплановими тощо.

Ідея розробників Принципів міжнародних комерційних договорів полягала в тому, щоб із сфери застосування цих Принципів виключити так звані "споживчі" договори, які у різних правових системах стають дедалі більше предметом спеціального правового регулювання, що має переважно імперативний характер і спрямовано на захист фізичної особи-споживача, тобто сторони, яка вступає в договір не у процесі здійснення підприємницької або професійної діяльності.

У ЦК України категорія так званих "споживчих" договорів представлена, зокрема, поняттям "публічний договір" (ст. 633). Публічним визнається договір, в якому однією із сторін є підприємець, що взяв на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконувати роботи або надавати послуги кожному, хто до нього звертається (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Підприємець не повинен надавати перевагу одній особі перед іншою щодо укладення публічного договору, крім випадків, передбачених законом або іншими нормативними актами. Відмова підприємця від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів, робіт чи послуг не допускається, а необґрунтоване ухилення від укладання публічного договору може потягнути за собою покладення на нього обов'язку відшкодування збитків, заподіяних споживачеві таким ухиленням.