1. Принцип свободи договору як один із загальних принципів цивільного законодавства закріплений у статтях 3, 6 і 627 ЦК. У ст. 3 до загальних принципів цивільного законодавства, крім свободи договору, віднесено такі основні засади (принципи): 1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя фізичної особи; 2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, установлених Конституцією України та законом; 3) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; 4) судовий захист цивільного права та інтересу; 5) справедливість, добросовісність і розумність.

Сутність свободи договору розкривається насамперед через співвідношення закону (в широкому розумінні) як акта нормативного і договору як акта індивідуального. У ст. 4 ЦК зазначено, що основу цивільного законодавства України становить Конституція України. Основним актом цивільного законодавства України є Цивільний кодекс. Актами цивільного законодавства є також інші закони, які приймаються відповідно до Конституції України та цього Кодексу. Цивільні відносини можуть регулюватися актами Президента України у випадках, встановлених Конституцією. Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів України. Інші органи державної влади України, органи влади Автономної Республіки Крим можуть видавати нормативно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом.

Визначаючи у загальній формі співвідношення актів цивільного законодавства і договору, ст. 6 ЦК наголошує на тому, що сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Вони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Однак вони не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень цих актів випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Як зазначено у ст. 627 ЦК, відповідно до ст. 6 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, у визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового договору, вимог розумності та справедливості.

Хоч ст. 627 нового ЦК України названо "Свобода договору", в ній неповністю розкривається зміст договірної свободи в цивільному праві. Крім можливості вибору контрагента та визначення змісту договору, свобода договору включає також: а) вільний вияв волі особи на вступ у договірні відносини; б) свободу вибору сторонами форми договору; в) право сторін укладати як договори, передбачені законом, так і договори, які законом не передбачені, але йому не суперечать; г) право сторін за своєю згодою змінювати, розривати або продовжувати дію укладеного ними договору; ґ) право сторін визначати способи забезпечення договірних зобов'язань; д) право встановлювати форми (міри) відповідальності та умови їх застосування при порушенні сторонами договірних зобов'язань тощо. Зазначені аспекти договірної свободи закріплені іншими положеннями цивільного законодавства, але в узагальненому вигляді мають розкривати зміст свободи договору^[22].

1. Свобода договору полягає, насамперед, у вільному вияві волі сторін на вступ у договірні відносини. Волевиявлення учасників договору має складатися вільно, без жодного тиску з боку контрагентів або інших осіб і відповідати їхній внутрішній волі. Ця риса договірної свободи повинна повною мірою виявлятися й у підприємницькій діяльності, в якій договору відведено чільне місце серед правових форм її здійснення.

Вільний вияв волі сторін при вирішенні питання - вступати чи не вступати їм у договірні відносини - є дуже важливим для суб'єктів підприємництва в умовах ринкової економіки. Адже у планово-адміністративній системі управління вступ у договірні зв'язки визначався головним чином приписами планових актів (нарядів, планів прикріплення, титульних списків тощо), відступати від яких сторонам не дозволялося. У теорії господарського договору та арбітражній практиці того періоду загальноприйнятим вважався погляд, за яким із планового завдання виникає цивільно-правове зобов'язання його адресатів укласти між собою договір на умовах, визначених плановим завданням. За порушення цього зобов'язання передбачалась навіть майнова відповідальність, зокрема штраф за безпідставне ухилення від укладення або прострочення в укладенні договору на поставку продукції, яка розподілялась у плановому порядку.

Звісно, і в нинішніх умовах не виключено, що обов'язок певних суб'єктів укласти договір може випливати із адміністративного акта, наприклад при видачі державного замовлення, або із добровільно прийнятого зобов'язання, наприклад із попереднього договору (статті 635, 648 ЦК; ч. 3 ст. 182, ст. 183 ГК). Свобода вступу в договірні відносини підтверджується правилом, за яким сторони за взаємною згодою можуть у будь-який час у період дії договору внести до нього зміни, доповнення або розірвати договір (статті 651-654 ЦК).

Свобода договору виявляється у можливості особи вільно обрати собі партнера у майбутньому договірному зв'язку. Залежно від виду договору ним може бути: продавець або покупець за договором купівлі-продажу, замовник чи підрядник у договорі будівельного підряду тощо; це може бути як юридична особа, так і фізична, як український, так і зарубіжний партнер тощо. У сфері підприємництва розширяється свобода вибору контрагента у тих господарських зв'язках, де раніше такий вибір обмежувався законом (наприклад, господарюючий суб'єкт може укладати тепер договори банківського рахунку з кількома банками; споживачі електроенергії на свій вибір укладають договори з постачальниками (продавцями) електроенергії тощо).

Разом із тим, у законі можуть встановлюватися й певні обмеження щодо участі в договорі певних суб'єктів. Так, за ст. 70 Закону України "Про господарські товариства" від 19 вересня 1991 р.¹ учасники повного товариства не мають права від свого імені та у своїх інтересах укладати угоди, мета яких збігається з цілями діяльності товариства, а також брати участь у будь-яких товариствах (крім акціонерних товариств), які мають однорідну з повним товариством мету діяльності. Відповідно до ч. 2 ст. 1033 ЦК за договором довірчого управління майном управителями не можуть виступати органи державної влади та місцевого самоврядування тощо.

Виявом свободи договору є право сторін укладати як договори, що передбачені законом, так і договори, які хоч законом не передбачені, але йому не суперечать (ст. 12 ЦК). Потребами практики зумовлена поява у нашому цивільному обороті нових видів договорів, які раніше законодавство не регламентувало (аудит, факторинг, лізинг, франчайзинг тощо). Проте закон не може містити вичерпного переліку договорів як актів вільного вияву волі та ініціативи суб'єктів. Важливо, щоб обраний сторонами договір не суперечив закону. Це стосується і права сторін укладати змішані договори, в яких є елементи різних договірних видів. До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах закони та інші правові акти про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не випливає з угоди сторін або суті змішаного договору (ч. 2 ст. 628 ЦК).

1. Одним із проявів свободи договору є можливість сторін за своєю згодою обирати найпростішу (усну) форму договору навіть у тих випадках, коли закон передбачає для цих випадків просту письмову форму, але без наслідків недійсності договору при недодержанні письмової форми. Такий висновок випливає з ч. 1 ст. 205 і ч. 1 ст. 206 ЦК, за якими сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом, зокрема усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком право- чинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність. Як стверджують М. І. Брагінський і В. В. Вітрянський, проаналізувавши аналогічну за змістом норму, закріплену в ч. 1 ст. 434 ЦК Російської Федерації, свобода вибору форми правочину (рос. сделки) становить правило, а визначеність форми - законний виняток^[23].

Сторони вільні також у визначенні умов договору, які в сукупності становлять його зміст. Визначаючи зміст договору, сторони керуються тією моделлю взаємовідносин, яка у загальному вигляді закріплена у нормах закону (ЦК) або інших актів цивільного законодавства, що стосуються даного виду договору. При цьому деякі умови договору можуть визначатися відповідно до зразкових умов, вироблених практикою для договорів певного виду й опублікованих для загального відома (типових договорів тощо).

Проте за своїм змістом договір теж має відповідати закону. Як правильно зазначають М. І. Брагінський і В. В. Вітрянський, укладаючи договір, сторони повинні погоджувати його умови, що визначають права та обов'язки контрагентів. Проте поряд із цим внаслідок укладеного ними договору вони виявляються пов'язаними й такими правами та обов'язками, які передбачені нормами загальної частини ЦК, загальної частини зобов'язального права та глав ЦК, присвячених відповідному договорові. Безумовним елементом юридичного зв'язку сторін за укладеною угодою є весь масив імперативних цивільно-правових норм, а за відсутності інших вказівок у конкретному договорі вважається, що сторони підпорядкували свої відносини і нормам диспозитивним, а також квазінормативним регуляторам у вигляді ділових звичаїв та усталеної між ними юридичної прак- тики^[24].

Проявом свободи договору є також надане сторонам право вносити до нього зміни, доповнення, продовжити його дію (пролонгувати) або розірвати договір за взаємною згодою.

За загальним правилом, закріпленим у ч. 1 ст. 651 ЦК, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Це саме стосується й випадків зміни чи розірвання договору за згодою сторін у зв'язку з істотною зміною обставин (ч. 1 ст. 652 ЦК). За відсутності згоди сторін договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною або у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, та в інших випадках, встановлених договором або законом (ч. 2 ст. 651 та ч. 2 ст. 652 ЦК).

4. З принципом договірної свободи пов'язана також можливість сторін виявляти свою волю при визначенні способів забезпечення договірних зобов'язань. Відповідно до ст. 546 ЦК виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені й інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Існують певні межі для вільного розсуду сторін й при покладенні відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Зокрема на власний розсуд сторін передано вирішення питання щодо вибору та застосування форм відповідальності за порушення договору (відшкодування збитків, сплата неустойки, втрата завдатку тощо). Зростання ролі договору в регулюванні приватноправових відносин обумовлює розширення можливості для сторін на свій розсуд формулювати умови договору щодо неустойки, якщо вона передбачена законом, визначати її розмір, порядок обчислення, умови застосування тощо.