Суттєвим аспектом, який обумовлює правильне застосування норм Закону України "Про боротьбу з корупцією" на практиці працівниками правоохоронних органів, які здійснюють боротьбу з корупцією, є відмежування корупційних діянь від кримінально-караних правопорушень, які полягають у використанні посадовими особами своїх повноважень для особистого збагачення чи збагачення третіх осіб. Слід зазначити, що поняття "корупційне діяння" є дещо умовним і його етимологічне значення значно ширше порівняно з тим значенням, у якому воно вживається в Законі України "Про боротьбу з корупцією".  

Кримінальний кодекс України не визначає поняття корупції. Корупція не є кримінально-правовим інститутом.

Разом з тим ряд суспільно-небезпечних діянь, які не вживаються в кримінальному законі з посиланням на терміни "корупція", "корупційне діяння", "корупційний злочин", можуть бути кваліфіковані як такі відповідно до міжнародно-правових документів  у цій сфері.

Таким чином,  ознаки корупційних можуть мати такі злочини, які містив Кримінальний кодекс України, прийнятий 1960 року:

- розкрадання державного або колективного майна шляхом привласнення, розтрати або зловживання посадовим становищем (стаття 84);

- зловживання владою або посадовим становищем (стаття 165);

        - хабарництво (одержання хабара - стаття 168, дача  хабара - стаття 170, посередництво у хабарництві - стаття 169).

Як корупційний можна також розглядати злочин, передбачений статтею 191² "Одержання незаконної винагороди працівником державної установи чи організації".[160][115]

Аналізуючи норми Кримінального кодексу України, який набрав чинності з 1 вересня 2001 року, до корупційних діянь можна віднести наступні злочини:

- привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживанням довірою (ст.191);  

- сприяння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності (ст.256);

         - зловживання владою або службовим становищем (ст364);

         - перевищення влади або службових повноважень (ст.365);

         - службове підроблення (ст.356);

         - службова недбалість (ст.367);

         - одержання хабара (ст.368), давання хабара (ст.369) та провокація хабара (ст.370).[126][116]

         Порівнюючи корупційне діяння, яке передбачене Законом України "Про боротьбу з корупцією", за вчинення якого винна особа притягується до адміністративної відповідальності,  та такий злочин, як одержання  хабара (стаття 368 Кримінального кодексу України), неважко помітити, що вони мають багато спільних ознак. Головне, що є спільним для цих суспільно-небезпечних діянь те, що як при вчиненні корупційного діяння, так і при вчиненні злочину, особа, що уповноважена  на виконання функцій держави, незаконно отримує  в зв'язку з виконанням таких функцій матеріальні блага, послуги, пільги, таким чином в обох випадках має місце прийняття даними особами матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру.

         Однак, якщо встановлення наведених ознак достатньо для кваліфікації діяння як корупційного і притягнення особи до адміністративної відповідальності, то для кваліфікації діяння як злочину - одержання хабара їх недостатньо. Стаття 368 Кримінального кодексу України визначає одержання хабара, як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища[126][117], тобто для наявності у діях особи складу злочину недостатньо встановити сам факт незаконного отримання посадовою особою матеріальної винагороди. Обов'язковою ознакою злочину, передбаченого статтею 368 Кримінального кодексу України, є те, що винагорода дається не просто так, а за певну дію чи утримання від неї. Матеріальні цінності, які передаються посадовій особі, мають характер винагороди за її відповідну поведінку.

Дана ознака є основною для розмежування корупційного діяння та посадового злочину - отримання хабара. Для корупційного діяння суттєвим є сам факт незаконного отримання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, матеріальної винагороди у вигляді благ, пільг, переваг.

         Так, у Постанові Пленуму Верховного суду України наголошується на тому, що судам потрібно відмежовувати корупційні діяння від посадових злочинів, маючи на увазі, що адміністративна відповідальність за ч.2 статті Закону настає лише за умови, що дії (бездіяльність) особи, уповноваженої на виконання функцій держави, не містять складу злочину.[155][118]

         Крім того, корупційне діяння, передбачене в частині 2 статті 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією", відрізняється від одержання хабара ще й за суб'єктом. Так, суб'єктом отримання хабара може бути тільки службова особа, визначена статтею 364 Кримінального кодексу України, а суб'єктом корупційного діяння може бути також державний службовець, який не є службовою особою.

         Однак, зазначених критеріїв для відмежування корупційного діяння, як адміністративного правопорушення від службових злочинів, які за своєю природою фактично теж є корупційними, є недостатньо.

         Тому, вважаємо, що з метою усунення протиріч і недоліків у чинному законодавстві, необхідно на законодавчому рівні відмежувати поняття "корупційний проступок" та "корупційний злочин".  Звичайно, ввести в Кримінальний кодекс України статтю під назвою "корупція" є неможливим через особливу складність цього поняття, адже корупція - це комплекс дій, а стаття передбачає відповідальність за конкретне діяння.  Таке злиття понять може призвести до того, що особи будуть в одних випадках притягуватися до адміністративної відповідальності, а в інших - до кримінальної, що в свою чергу може слугувати підґрунтям для зловживань з боку працівників правоохоронних органів.

Критерієм розмежування вказаних діянь може стати, наприклад, цінова вартість винагороди чи розмір шкоди, завданої незаконними  діями особи. Зазначене розмежування необхідне, оскільки існує розподіл між простим та кваліфікованим складним отриманням хабара залежно від суми останнього, а розмежування в грошовому  виразі між адміністративним проступком та злочином відсутнє.

         Крім того, вважається за доцільне внести до ряду статей Кримінального кодексу України таку кваліфікуючу ознаку, як участь службової особи в діяльності злочинного угрупування з використанням наданої їй влади чи службових повноважень, а також за сам факт входження в таке угрупування і використання свого службового становища для вирішення цілей такого угрупування.

         На наш погляд, на даний момент ввести відповідальність за одержання службовою особою подарунків неможливо,  і не лише через складність розкриття даних діянь, а й через зміни суспільної свідомості, коли входить у звичку матеріально винагороджувати особу і без натяку чи вимоги з її боку. Тому доцільно законодавчо визначити можливість надання особі подарунку, але в певних межах  і за певних обставин. Скажімо, дозволити робити подарунки, приурочені певним державним чи особистим, але значним для держави святам (наприклад, інавгурація Президента України). При цьому слід розмежувати цінові критерії вартості подарунку в залежності від рівня посадової особи, до того ж слід встановити певні умови і для отримання подарунку, наприклад, відкриті подарунки можна вважати нормальним явищем (за умови розумної кількості та з урахуванням межі вартості подарунку), тоді як таємні подарунки вважати хабарами;  дозволити такі подарунки як рекламні атрибути компаній, квіти, недорогі за вартістю подарунки лише за умови їх відкритості. Проте, слід заборонити подарунки національною та іноземною готівкою, коштовних речей, неофіційну плату за надання різного роду послуг та інші, а всі "законні" подарунки необхідно декларувати і вести їх облік. Своє нормативно-правове відображення вищевказані положення, на нашу думку, змогли б знайти своє місце в Кодексі основних правил поведінки державного службовця.