В основу ідеї правової держави, до розбудови якої прямує Україна, покладена заборона на створення надзвичайних судів, обмеження судового свавілля та забезпечення надійного захисту прав і свобод людини. Всі ці положення взаємопов'язані і обумовлюють одне одного. З урахуванням історичного досвіду Конституція України в частині 5 статті 125 вперше встановила, що створення надзвичайних та особливих судів не допускається.

         Але чи є така заборона дійсно обґрунтованою? В контексті цієї проблеми заслуговує на увагу розробка доктрини, направленої на обґрунтування можливості застосування надзвичайної підсудності (forum extraordinarium). "Когда какая-нибудь местность въ государстве потрясена волнениями, и обыковенныя меры управления оказываются недостаточными для поддержки правового порядка, - писав в свій час П.П. Пусторослев, - то открывается необходимость въ употреблении чрезвычайныхъ меръ для водворения порядка, быстрыхъ, энергичныхъ, но въ то же время законныхъ, целесообразныхъ и действительно соответствующих интересам возможно большаго народнаго благосостояния" [192, c.123]. Незважаючи на ігнорування ряду демократичних принципів, ця ідея знайшла широку підтримку і в сучасному світі, оскільки, як показує практика, застосування ординарних судів в екстраординарних ситуаціях (агресивна війна, окупація, революція) [Див.: 290, с.21-25] є просто неможливим або мало ефективним. Внаслідок цього законодавство деяких країн передбачає у чітко визначених випадках наділення судів, в основному військових, надзвичайною підсудністю. Однак, подібний крок, хоча і заснований на реалістичному погляді щодо суспільних процесів, несе значну потенційну загрозу демократичним засадам держави, а тому неможливий без суттєвих гарантій захисту прав людини і міцних правових традицій.

         З цього приводу виникає питання про те, що ж слід розуміти під надзвичайним судом, які його відмінні ознаки в порівнянні із звичайними та особливими судами, та як вони співвідносяться з демократичними принципами права? Це питання актуалізується внаслідок Висновку Конституційного Суду України № 3-в / 2001 від 11 липня 2001 р. (справа про Римський Статут), згідно якого Міжнародний кримінальний суд не може бути віднесений до надзвичайних і особливих судів, створення яких не допускається відповідно до частини п'ятої статті 125 Конституції України. Надзвичайними і особливими судами за змістом цієї статті є, по-перше, не міжнародні, а національні суди, по-друге, суди, створені для підміни звичайних судів, які належним чином не дотримують встановлених законом процедур. Таке тлумачення є досить спірним і носить спрощений характер, що в майбутньому може призвести до правових колізій. Отже, сама по собі заборона на створення надзвичайних і особливих судів є недостатньою і потребує теоретичної розробки поняття цих судових органів.

         У вітчизняній юридичній літературі ця проблематика є малодослідженою, оскільки свого часу існування вказаних судів не визнавалось. Так, якщо в перші роки радянської влади надзвичайний, репресивний характер революційних трибуналів прямо визнавався в юридичній літературі (зокрема, А.Я. Вишенським, В.С. Ундревичем [51, c.144]), то в наступні роки існування надзвичайної підсудності старанно приховувалося, або ж дослідники, як, наприклад, С.В. Бородін, намагалися переконати, що ці трибунали ґрунтувались на демократичних засадах [219, c.34-35]. Тому слід звернутись до юридичних праць часів царської Росії, в яких був проведений значний обсяг досліджень надзвичайних судів. Певний інтерес становлять також дослідження німецьких юристів поняття надзвичайних судів, розпочаті ще наприкінці XIX століття і втіленні в створенні двох теорій надзвичайних судів: "формальної" та "матеріальної". В цих теоріях було розроблено деякі неоднозначні ознаки надзвичайних судів, досліджено досить складну й заплутану проблему розмежування надзвичайних і так званих особливих судів, зроблено спробу вирішити низку інших питань [258, c.47-56].

         В основу теорії, яка дістала назву "формальної", було покладено єдину ознака надзвичайного суду - підсудність. Якщо підсудність справи суду визначена індивідуально, тобто суд засновується для розгляду справи щодо конкретної особи або групи конкретних осіб, то подібний суд є надзвичайним. Один із творців цієї теорії, відомий німецький державознавець Г. Аншютц, так сформулював основне положення "формальної" теорії: "Надзвичайні суди - суди, які створенні всупереч законним приписам про підсудність справ органам правосуддя для вирішення однієї окремої справи" [298, c.176]. Ця ідея, попри деяку однобічність у поглядах, дістала офіційне визнання в Німеччині та була закріплена в керівному роз'ясненні Верхового суду Німеччини в 1924 році.

         Однак слід зазначити, що ще раніше положення вказаної теорії було розвинуто саме правознавцями Російської імперії. Так, Я.І. Баршев 1841 року писав: "Чрезвычайная уголовная подсудность имеетъ место тогда, когда въ особенномъ какомъ-либо случае отменяется действие обыкновеннаго суда, установленнаго для делъ известнаго рода и наряжается надъ нимъ новый судъ. Такого рода подсудность по отечественнымъ законамъ осущесвляется въ т.н. Верховномъ Уголовномъ Суде, особенно наряжаемомъ Верховою Властию, по преступлениямъ противъ первыхъ двухъ пунктовъ и по важнымъ преступлениямь Министровъ и Генералъ-Губернаторовъ" [6, c.29]. Пізніше цю ідею розвинули в своїх працях: І.Я. Фойницьий, М.М. Розін, Г.С. Фельдштейн, М.М. Полянський. Зокрема, І.Я. Фойницький зазначав, що надзвичайна підсудність ґрунтується на приписах, які видаються для даної справи ad hoc, такою у нас була підсудність Особливого присутствія Сенату, а у випадках охорони - компетенція військових судів по справам, які у звичайному порядку не підлягають їх провадженню [260, c.87-88]. Своєю чергою, М.М. Полянський вказував, що під іменем надзвичайних розуміються судилища, засновані для судження окремих кримінальних справ, - кожного разу за особливим велінням, яке виходить або від верховної влади, або від особи, яка отримала від верховної влади право на створення надзвичайних судилищ [186, c.84]. Отже, в російському судовому праві пануючу роль отримала "формальна" теорія, положення якої не було належно висвітлено за радянських часів.

         Слід звернути особливу увагу на конституційну заборону в Україні не тільки надзвичайних, а й особливих судів. Внаслідок цього в предмет дослідження як складовий і невід'ємний елемент також входить проблема так званих особливих судів, а точніше, визначення їх поняття, з'ясування питання про те, чи є вони судами надзвичайними, чи мають специфічну правову природу.

         Аналіз праць відомих правознавців свідчить про те, що в дореволюційній російський правовій теорії, безпосереднє відношення до якої має і Україна, склалась єдина позиція, згідно з якою під особливими судами розуміються військові, церковні, волосні, тобто ті, які сучасна юридична теорія визнає як спеціалізовані. Фактично ж і в законодавчих актах відбулась просто заміна терміну "особливий" на "спеціалізований", але суть цих понять залишилась такою самою.

Так, П.П. Пусторослев дав їм таке визначення: "...особенные уголовные суды приноровлены, по своему устройству, къ отправлению уголовнаго правосудия при особенныхъ обстоятельствах, также постоянно существующихъ въ народной жизни, но только какъ бы въ виде исключения изъ общаго правила" [186, c.115]. Тобто особливим судам надано на розгляд чітко встановлені законом групи (а не одиничні справи) злочинних діянь, які внаслідок їх специфічного характеру визнано законодавцем підсудними постійно діючому, спеціалізованому органу правосуддя. З цього приводу В.К. Случевський зазначав, що звичайні і особливі суди є судами нормальними, що діють на підставі загального закону, причому для особи, підсудної особливому суду, цей суд є таким же природним і законним судом (наприклад для військового - військовий суд), яким вважається природним і загальним звичайний суд, для особи йому підсудної (наприклад для приватної особи - суд цивільного відомства) [213, c.103-104]. Така сама позиція дістала панівне становище і в західних країнах, зокрема, відомий у ФРН спеціаліст у галузі конституційного права К. Гессе підкреслював, що забезпеченню правосуддя, заснованому на всебічному захисті прав людини, слугує заборона надзвичайних судів. Суд не може створюватись для вирішення справ по відношенню одного або кількох осіб. Це був би неприпустимий надзвичайний суд. Але можуть створюватись на основі закону суди для особливої категорії справ [301, c.222].

         Отже, особливі суди, які за традицією, що існує в нашій юридичній теорії, розуміють як спеціалізовані, мають повне право на існування, тим більше, що Україна взяла курс на спеціалізацію судової системи. Тобто виникає суперечність: з одного боку, особливі (вони ж спеціалізовані) суди забороняється створювати, а з іншого - судова система будується на принципі спеціалізації. Крім того, слід додати, що в Конституції Російської Федерації та більшості країн Європи також встановлено заборону на створення надзвичайних судів, однак вона не передбачається щодо особливих судів, або ж прямо дозволяється створення особливих судів на підставі закону.

         Виходячи з викладеного, має сенс, з метою усунення термінологічних та змістовних непорозумінь змінити редакцію частини 5 статті 125 Конституції та відповідної їй частини 4 статті 3 Закону України "Про судоустрій України" і викласти їх у такій редакції: "Створення надзвичайних судів не допускається". Тим самим буде проведено чітку межу між спеціальною та надзвичайною підсудністю.

         Як свідчить історичний досвід, відсутність чіткого розмежування надзвичайних, особливих та звичайних судів з ясно визначеними критеріями підсудності неодноразово призводила до завуальованої діяльності одних судів під виглядом інших. Таку гірку практику мають не тільки країни колишнього СРСР, а й демократичні країни Західної Європи, що і спонукало до теоретичної розробки цього питання. Зокрема, в Німеччині було встановлено ще в Конституції 1919 року заборону на діяльність надзвичайних судів, однак допускалось, як і в більшості сучасних країн, створення особливих судів. Під останніми розумілись суди, які були призначені для вирішення вказаних в законі справ по відношенню до груп осіб або предметів спору замість загальних судів. Відповідно параграфу 14 Закону про судоустрій Німеччини 1877 року в редакції 1924 року в якості особливих судів допускались визначені суди пароплавств, аграрні суди, общинні суди та ремісницькі суди. Цей перелік був вичерпним. Вказані суди названі особливими, оскільки вони розглядали особливу категорію справ, що вимагають від суддів спеціальних знань про предмет спору.