В наступні роки поняття "особливий суд" в Німеччині набуло іншого змісту і насправді під назвою особливих діяли надзвичайні суди. З приходом Гітлера до влади постановою уряду "Про створення особливих судів" від 21 березня 1933 року в окрузі кожного вищого земельного суду був створений особливий суд. Їх завдання, за заявою теоретика особливих судів В. Іделя, полягала у знищенні ворогів "Третього рейху", головним чином комуністів та соціал-демократів [302, c.39]. Пізніше законом "Про зміну норм кримінального права і кримінального процесу" від 24 квітня 1934 року був утворений вищий надзвичайний суд, так званий Верховний народний суд[43]. Але, оскільки у відповідності з "формальною" теорією підсудність, як особливих судів, так і Верховного народного суду була визначена абстрактно для розгляду справ про державні злочини, а не справ щодо конкретної особи або групи осіб, то вони формально (як і в СРСР) не підпадали під поняття надзвичайного суду.

"Формальна" теорія отримала визнання диктаторських режимів саме тому, що вона при розмежуванні понять надзвичайного і особливого судів відкидала політичну сторону даного питання. Так, В. Ідель, за його ж словами, відтворив тільки визначення, котре на протязі багатьох років є пануючим і правильним: "Різницю між особливим і надзвичайним судами слід шукати у встановленій законом сфері діяльності, і, зокрема, надзвичайними судами слід вважати ті, котрі покликані розглядати і вирішувати справи у відношенні окремих осіб або декількох осіб і точно встановлених законом злочинів. Але якщо підсудність визначена абстрактно для деякого кола злочинів або осіб незважаючи на особистість, то ми маємо справу з особливим судом" [258, c.50-51]. З такою позицією не можна погодитись, оскільки вона призводить до завуальованого застосування надзвичайної підсудності особливими або звичайними судами.

Потрібно зазначити, що "формальна" теорія і в наш час користується повним і офіційним визнанням в країнах Європи. Ця теорія будується на повній деполітизації предмета свого дослідження. Це дозволяє відповідно до єдиної ознаки індивідуальної підсудності засвідчити, що в державі, мовляв, не існували надзвичайні суди. На законодавчому рівні вказане питання регулюється, як правило, Конституцією держави, зокрема, в статті 101 Конституції ФРН встановлено: "Надзвичайні суди не допускаються. Ніхто не може бути вилучений з відання законного судді. Суди для особливої категорії справ можуть бути засновані тільки законом". Голова головного комітету парламентської ради 1948 року Г. Шмідт роз'яснив, що під названими в Конституції судами для особливої категорії справ слід розуміти суди по справам неповнолітніх, житлові суди, орендні суди та інші, але не політичні надзвичайні суди [299, c.234].

З огляду на викладене, бачимо, що розуміння особливих судів в правовій теорії Західної Європи та царської Росії є в основному ідентичним. А, отже, встановлена в Конституції України заборона на створення особливих судів не має теоретико-правового підґрунтя.

Аналіз основних положень "формальної" теорії свідчить, що вона з самого початку не була розрахована на всебічне і повне з'ясування сутності, природи надзвичайних судів, дуже вузько тлумачить поняття вказаного судового органу. В її основу покладена єдина формальна ознака - індивідуальна підсудність кримінальних справ цьому суду, і вона ігнорує інші ознаки, котрі, як засвідчує практика, властиві надзвичайній підсудності. З огляду на це не можна погодитись з подібним обмеженим розумінням екстраординарних судів та відповідної підсудності.

Сучасна юридична думка, враховуючи історичний досвід, вимагає нових підходів до проблеми надзвичайних судів, наріжним каменем якої є визначення ознак, котрі можуть вказати на приналежність того чи іншого суду до категорії надзвичайних. Досліджуючи це питання Х. Фрейтаг-Лорінгофен вказував, що для виявлення характеру суду, чи є він надзвичайним, слід враховувати певну систему ознак, а саме: чи забезпечується особиста і службова незалежність суддів, чи є можливість впливу на суд уряду або інших органів виконавчої влади, чи допускається при створенні суду свавілля та чи переслідує суд політичні цілі [300, c.273-274].

Нові погляди стали відомими в правовій літературі під назвою "матеріальної" теорії надзвичайних судів. На відміну від "формальної", "матеріальна" теорія оперує основоположними ознаками, котрі стосуються таких важливих положень, як особливі політичні завдання суду, статус суддів, організація і склад вказаних судових органів, що дозволяє вияснити на якісно іншому рівні політичну і правову природу надзвичайних судів.

У правовій державі судочинство має будуватися на демократичних принципах, в яких відображені риси й загальна спрямованість права та його найважливіших інститутів. Усі принципи тісно взаємопов'язані та в сукупності становлять єдину систему. Дія одного принципу зумовлює дію інших, а, отже, порушення надзвичайною підсудністю хоча б одного з них призводить і до порушень інших, знищуючи підґрунтя правової держави. Як свідчить історія, надзвичайні суди набували різних форм, маючи постійні та змінні ознаки, а, відповідно, і по-різному співвідносились із принципами права в кожному окремому випадку.

Перш за все зазначимо, що надзвичайна підсудність є несумісною з принципом законності, як невід'ємним елементом правової держави, хоча завжди верховна влада намагалась надати діяльності цих судів вигляд законності та публічності. Реалізація принципу законності передбачає забезпечення державою всім суб'єктам повного та реального здійснення суб'єктивних прав, що є неможливим при застосуванні надзвичайної підсудності. У правовій державі має діяти принцип верховенства закону, відповідно до якого органи правосуддя утворюються та функціонують лише на підставі закону. Ніщо не може виправдати порушення законності, навіть надзвичайна ситуація. Закони внаслідок суспільних подій можуть змінюватись, але в жодному разі не можуть порушуватися.

Правосуддя в Україні здійснюється виключно судом, а це означає, що ніякий інший орган, крім суду, не наділений функцією здійснення правосуддя. Навіть якщо діяльність того чи іншого органу в зовнішньому прояві імітуватиме процедуру здійснення правосуддя, визнати її правосуддям не можна, оскільки її не виконав суд. Відповідно до ст. 31 Закону України "Про правовий режим надзвичайного стану" від 16 березня 2000 року правосуддя на території, де введено надзвичайний стан, здійснюється лише судами, створеними відповідно до Конституції України. Введення будь-яких скорочених або прискорених форм судочинства забороняється. Право на судовий захист виступає як гарантія щодо всіх прав і свобод. Воно не може бути обмежено ні за яких обставин, в тому числі в умовах військового або надзвичайного стану (ч. 2 ст. 63 Конституції України). Однак історія знає достатньо прикладів наділення надзвичайною підсудністю для здійснення політичних розправ саме судових органів, які за своїми ознаками мало чим відрізнялись від "нормальних" судів і були встановлені на законодавчому рівні, а, отже, цих ознак недостатньо для визнання суду надзвичайним і потрібно враховувати й інші ознаки в загальній сукупності.

Позасудові органи в рамках політичної юстиції СРСР були каральним придатком до судової системи, що суміщала адміністративну за суттю репресію з кримінальним судочинством. Тим не менш "особливі наради" та колегії "ВЧК-ОГПУ-НКВД", "двійки", "трійки" на місцях застосовували покарання передбачені кримінальним кодексом, але діяли за власною по суті адміністративною процедурою. Внаслідок цього деякі автори називають їх квазісудовими органами [130, c.279].

Слід визнати, що існування надзвичайних судів є прямо протилежним принципу єдності судової системи. Свого часу відомий російський правознавець В.К. Случевський з цього приводу зазначив: "Начало единства судебной власти находитъ ограничение такимъ образомъ не въ условияхъ места, занимаемаго органом власти въ системе государственныхъ должностей и учреждений. Оно ограничивается существованиемъ чрезвычайныхъ или исключительныхъ судовъ, предназначеныхъ для суждения отдельнаго уголовнаго дела или особой категории делъ. Деятельность этихъ судовъ фактически ставитъ пределы деятельности нормальныхъ судовъ, а следовательно, ограничиваетъ и осуществляющееся въ этой деятельности начало единства судебной власти" [213, c.99].

Зокрема, обставини періоду військового комунізму визначили характер роботи судового апарату та його організаційні форми: революційні трибунали та народні суди, які співвідносились як надзвичайні і загальні (звичайні). Таке розмежування єдиної політики судового апарату між організаційно один з одним не пов'язаними гілками призвело до своєрідного організаційного дуалізму радянської судової системи, коли фактично діяли дві самостійні організаційно різні за принципами своєї побудови і судочинства системи. Принцип єдиної судової системи було порушено, і надзвичайні суди не тільки обмежували владу "нормальних" судів, але практично зводили її нанівець. Наприклад, Положення про революційні трибунали від 17 лютого 1919 року визначало підсудність не в порядку переліку визначених класово небезпечних діянь, а за ознакою політичного значення справи, що означало свободу розсуду трибуналу у визначенні своєї підсудності та повною мірою відповідало його характеру екстраординарного суду з політичних справ. Одночасно було підкреслено, що оскарження підсудності справи не допускається.  

 Досліджуючи питання цілісності юстиції, Н.Д. Сергієвський у своїй праці [210, c.14-15] доводив, що умова ця міститься в тому, щоб відомству юстиції було підпорядковано все, що входить в цю сферу, без будь-яких обмежень. Інакше кажучи, щоб суди відали всіма справами, які вимагають кримінального правосуддя, і щоб не було ніяких спеціальних і привілейованих судилищ або трибуналів, незалежних від ординарних органів правосуддя. Він сформулював висновок, за яким принцип цілісності юстиції зводиться до таких положень:

• будь-яке покарання може бути накладено лише судом;
• будь-яке судове переслідування повинно бути обставлено формами, в законі встановленими;
• суд, встановлений законом, має бути загальним для всіх громадян і всіх справ.

         Отже, створення надзвичайного суду, як квазісудового, репресивного органу, призводить в будь-якому разі до порушень вищевказаних положень принципів правосуддя.

         Поряд з цим, застосування надзвичайної підсудності неодноразово призводило і до порушень єдності кримінального процесу. Так, М.С. Строгович зазначав, що кримінальний процес являє собою єдиний в усіх судах і за всіма справами порядок провадження, котрий обумовлюється єдиними принципами правосуддя та єдиними задачами виявлення за всіма кримінальними справами істини, справедливого вирішення цих справ та забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу [225, c.34].

         Вказані положення порушувались встановленням особливого провадження не тільки у спеціально створених надзвичайних судах, а і його застосуванням у звичайних судах для визначеного кола справ і осіб[44]. Для сучасного правосуддя є неприйнятне процесуальне "упрощенчество" взагалі та ідея "двох кримінальних процесів", зокрема. Кримінальний процес є єдиним, і в своїх формах будується на одних і тих самих принципах.