Особа, яка не висловила свою згоду на призначення її виконавцем у момент укладення договору має право, але не зобов'язана приймати на себе ці функції.

 Крім висловлення згоди на здійснення функцій контролю за набувачем шляхом вчинення юридичних дій, можливе також підтвердження згоди на це за допомогою вчинення виконавцем фактичних дій, які свідчать про наявність такої згоди. Це можуть бути дії по охороні майна, зазначеного у спадковому договорі, фактичне здійснення контролю за виконанням обов'язків, покладених на набувача після смерті відчужувача тощо.

 Права і обов'язки виконавця визначаються змістом спадкового договору. Перелік його конкретних повноважень має бути вказаний у самому спадковому договорі і засвідчуватися документом, який видається нотаріусом. Після виконання повноважень виконавцем цей документ повертається нотаріусу.

 Серед обов'язків, які покладаються на виконавця, слід виділити наступні: забезпечення виконання набувачем дій, передбачених договором; вжиття заходів по охороні майна, що є предметом договору; управління таким майном та забезпечення належного нагляду за ним; якщо договір укладався стосовно певного майна, то забезпечення вилучення такого майна із всієї спадкової маси тощо[18].

 Законом не передбачена можливість винагороди за виконання обов'язків виконавця контролю за набувачем у спадковому договорі, так само, як і можливість відшкодування зазнаних при цьому збитків.

 Однак, на нашу думку, логічним буде припущення, що виконавець має право вимагати від набувача відшкодування своїх фактичних витрат (наприклад, по управлінню та охороні майна тощо) лише у тому випадку, коли на це прямо вказано у спадковому договорі. Крім того, у заповіті, складеному щодо майна, не згаданого у спадковому договорі, можуть бути передбачені винагорода, а також відшкодування витрат, здійснених виконавцем контролю за вчиненням дій набувачем відповідно до волі відчужувача, за рахунок цього майна.

 Повноваження виконавця припиняються: 1) при завершенні ним виконання його повноважень у зв'язку із закінченням виконання набувачем спадкового договору; 2) у випадку визнання спадкового договору недійсним; 3) в разі смерті виконавця; 4) в разі відмови виконавця від виконання своїх повноважень (тяжка хвороба, зміна місця проживання тощо).

 За рішенням суду повноваження виконавця можуть також припинятися, якщо його дії здійснюються всупереч волі відчужувача; необхідні дії не виконуються або виконуються неналежно тощо.

 Ст. 1288 ЦК України передбачає, що в разі, коли заповідач не призначив виконавця заповіту, або виконавець відмовився або його усунено від виконання своїх повноважень, то право на його призначення надається нотаріусу за місцем відкриття спадщини. У зв'язку з цим виникає питання, чи може бути це правило застосоване в порядку аналогії закону до відносин, пов'язаних з контролем за виконанням спадкового договору.

 На нашу думку, відповідь тут має бути негативною, оскільки ст. 1307 ЦК України, яка спеціально призначена регулюванню цих відносин, не дозволяє призначати "виконавця контролю" іншим особам, а натомість встановлює, що в разі, якщо відчужувач не призначив такої особи, то контроль за виконанням спадкового договору здійснює нотаріус за місцем відкриття спадщини. При цьому останній має виконувати усю сукупність дій, необхідних для контролю за виконанням спадкового договору[19].

  [1]Знаменський Г. Пріоритет спеціальних законів як загальноюридичний принцип // Юридичний вісник України. - 2003. - С. 4.

[2]Радзієвська Л.К., Пасічник С.Г. Нотаріат в Україні: Навч. посібник. -К.: Юрінком Інтер, 2000.

[3]Фурса С.Я., Фурса Є. І. Спадкове право. Теорія і практика: Навч. посібник. -К.: Атіка, 2002. -С. 205.

[4]Див., також: Практическое пособие для государственных нотариусов по вопросам охраны прав граждан на наследование личной собственности. -М.: 1980. - С. 45-56.

[5]Див., детальніше: Фурса С.Я., Фурса Є.І. Нотаріат в Україні. Теорія і практика: Навч. посібник. -К.: А.С.К., 2001.

[6]Никитюк П.С. Наследственное право и наследственный процесс (Проблемы теории и практики). -Кишинев: Штиинца, 1973. - С. 122-125.

[7]Справа № 2-137/03. Архів місцевого суду Малиновського району  м. Одеси за 2003 рік..

[8]Цивільне право України: Підручник. / За ред. О.В. Дзери, Н.С. Кузнєцової. -К.: Юрінком Інтер, 2002. -С. 631

[9]Загальну характеристику див.: Рябоконь Є.О. Спадкове правовідношення в цивільному праві. -Дис... канд. юрид. наук. -К.:, 2002. - С. 137-177.

[10]Характеристику цих понять див., наприклад: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. -М.: Лекс-Книга, 2002. -      С. 6 та наст.

[11]Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Завещания, приравниваемые к нотариальным и их исполнение. -М.: Юрид. лит., 1975. - С. 17-27.

[12]Васікова Л. Договори довічного утримання і перехід обов'язків по договору до спадкоємців // Мала енциклопедія нотаріуса. -2002. -№ 6 (5). -С. 30.

[13]Порівн.: Коссак В. Правові наслідки невиконання договірних зобов'язань // Українське право. -1997. -№ 3. -С. 176-177.

[14]Про особливості правового статусу виконавця заповіту див., наприклад: Серебровский В.И. Очерки советского наследственного права. -М.: Статут, 1997. -С. 160-163.

[15]Див., детальніше про це: Грешников И.П. Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве. -СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. -С. 159-161.

[16]Цивільний кодекс України: Коментар / За заг. ред. Є.О. Харитонова, О.М. Калітенко. -Одеса: Юридична літ-ра, 2003. -С. 1051-1052.

[17]Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). - М.: ПБОЮЛ, 2002. - Ч. 3. -С. 45.

[18]Бондарев Н.И., Эйдинова Э.Б. Завещания, приравниваемые к нотариальным и их исполнение. -М.: Юрид. лит., 1975. - С. 36-37.

[19]Див., детальніше про це: Гражданский кодекс Украины: Комментарий / Под общ. ред.      Е.О. Харитонова, О.М. Калитенко. Издание второе. -Харьков: Одиссей, 2003. - Т 2. -          С. 1013 - 1016.

4.3. Загальні засоби забезпечення виконання зобов´язань по спадковому договору

 Крім спеціальних засобів забезпечення виконання спадкового договору, котрі передбачені у главі 90 ЦК України, існують також правові можливості стимулювання до його виконання, які мають більш загальний характер, оскільки стосуються будь-якого договору, в тому числі, й спадкового. Вони є загальними для всіх зобов'язань, а тому передбачені главою 49 ЦК України, яка називається "Забезпечення виконання зобов´язань".

 Перед тим як перейти до з'ясування придатності та особливостей застосування цих засобів для забезпечення виконання спадкового договору, необхідно звернути увагу на те, що за їх допомогою можуть забезпечуватися інтереси учасників цього договору лише до того часу, поки відносини сторін мають характер зобов'язання, тобто, до моменту смерті відчужувача.

 Такий висновок слідує з того, що після смерті відчужувача зобов'язання, що існували раніше, припиняються, і набувач стає власником майна. Після цього дії на виконання розпорядження відчужувача вчиняються набувачем на засадах, аналогічних з виконанням спадкоємцем заповідального розпорядження.

 За допомогою загальних засобів забезпечення зобов'язань може забезпечуватися виконання спадкового договору, передусім, набувачем. Це пов'язане з тим, що після смерті відчужувача право власності на його майно, вказане у спадковому договорі, переходить до набувача "автоматично", чому сприяють правила частини 1 та 2 ст. 1307 ЦК України. Тому в набувача не виникає потреби вдаватися до використання засобів забезпечення реалізації його прав по спадковому договору. Інша річ, що якісь особи можуть перешкоджати йому вступити у права власника.

 Але оскільки у таких випадках між набувачем і порушниками його прав немає договірних відносин, то правила глави 49 ЦК України застосовуватися не можуть.

 Враховуючи викладене вище, можемо перейти до з'ясування характерних рис та їх проявів у спадковому договорі загальних засобів забезпечення зобов´язань, котрі можуть виступати у формі неустойки, завдатку, застави, поруки, гарантії, притримання.

 Характерною властивістю їх в цілому є те, що всі вони мають додатковий (акцесорний) характер і залежать від основного зобов´язання: при недійсності або припиненні останнього вони також припиняють свою дію[1]. Стосовно спадкового договору це означає, що застосовуватися засоби, вказані у главі 49 ЦК можуть лише за умови його законності та оформлення в нотаріальному порядку, оскільки без дотримання цих умов спадковий договір є недійсним.

 Важливою рисою засобів забезпечення виконання зобов'язань є також те, що обраний сторонами спосіб забезпечення має бути письмово зафіксований або у самому зобов´язанні, на забезпечення якого він спрямований, або додатковою угодою між цими особами.

 Згідно норм ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання має вчинятися у письмовій формі під страхом визнання його нікчемним. При цьому деякі зі способів забезпечення потребують ще й нотаріального посвідчення, а в окремих випадках -також державну реєстрацію.

 Так, для забезпечення інтересів заставодержателя, уникнення несанкціонованих повторних застав закон встановлює більш жорсткі вимоги до оформлення застави у тих випадках, коли майно залишається у боржника-заставника. Якщо за загальним правилом достатньо простої письмової форми угоди про заставу, то іпотека, застава товарів у обігу і переробці вимагають нотаріального посвідчення з наступною державною реєстрацією застави у Книзі записів застав або в Державному реєстрі застави рухомого майна.

 Загальні умови забезпечення виконання зобов´язання, встановлені  ст. 548 ЦК України, виглядають таким чином:

 1) виконання зобов´язання (основного зобов´язання) забезпечується, додатковим (акцесорним) зобов'язанням, якщо це передбачено договором або законом;

 2) недійсне зобов´язання не підлягає забезпеченню;

 3) визнання недійсним основного зобов´язання (вимоги) тягне недійсність додаткового (забезпечувального) зобов'язання, якщо інше не встановлено Цивільним кодексом;

 4) недійсність правочину щодо забезпечення виконання зобов´язання не спричиняє недійсність основного зобов´язання[2].

 В залежності від характеру забезпечення інтересів кредитора розрізняють речово-правові і зобов´язально-правові засоби забезпечення зобов´язань.

 Речово-правові засоби характерні тим, що інтереси кредитора забезпечуються за рахунок заздалегідь виділеного майна. До них належать: застава, завдаток, притримання.

 Зобов´язально-правові засоби стимулюють боржника до належного виконання зобов´язання шляхом створення можливості пред´явлення до нього або до третіх осіб, що вступили заздалегідь в договір, зобов´язальної вимоги. До них належать: неустойка, порука, гарантія[3].