4. Особа, яку переслідують за політичні злочини, видачі не підлягає;

5. Невживання до виданої особи смертної кари (держава перебування особи має право вимагати гарантії невживання смертної кара від державі, що вимагає видачі). Лукашук И.И., Наумов А.В. Выдача обвиняемых и осужденных в международном уголовном праве. М.1998. - С. 33.

Другий вид заснований на невизнанні цих принципів. Його головне завдання - забезпечити невідворотність покарання навіть шляхом "ліберального" тлумачення договорів і законів.

Обидва види мають свої позитивні і негативні сторони. Європейська система забезпечує законність і права особи, яка підлягає видачі. Разом з тим вона часом дає злочинцю можливість уникнути покарання. Англо-американська система знижує роль загальних принципів і надає суду право вирішувати кожну справу з урахуванням конкретних обставин, маючи перед собою мету забезпечення покарання злочинця.

Питання про природу і місце видачі в системі права є дискусійним. Теоретики дотепер не визначилися до якої галузі права відносити видачу: до кримінального, кримінально-процесуального або вона предмет адміністративної діяльності виконавчої влади. Не припиняється дискусія і з питання визначення поняття видачі.

На наш погляд, інститут видачі почав формуватися задовго до появи держави, але з виникненням суверенної держави він став засобом реалізації її кримінальної політики і радикальним засобом протидії злочинності на національному і міжнародному рівнях. Видача зачіпає безліч проблем, пов'язаних з суверенітетом, владою, політикою, правом, особою, суспільними, державними і особистими правовідносинами. Екстрадиційна діяльність взаємопов'язана з рядом інститутів права, що безпосередньо стосуються прав особи. Серед них інститути кримінального, кримінально-процесуального, міжнародного, конституційного права, притулку, громадянства, держави, суверенітету, міждержавної співпраці та ін.

Знаменитий італієць Ч. Беккарія, що жив у Франції в X столітті різко критикував видачу. Він вважав видачу слабкістю держави, не здатної захистити навіть власних громадян, і засуджував владу за недосконалість суспільного устрою і відсутність прагнень для безпеки всіх, що живуть на землі. Беккария Ч. О преступлениях и о наказаниях. Изд. 5-е - М., Норма. 1995. - С. 212-214.

До середини ХІХ століття філософські школи виробили права особи, що, безумовно, відносяться і до осіб, які підлягають виданню. Але багато аспектів прав таких осіб не одержали остаточного дозволу і в сучасній практиці держав і знаходяться в повній залежності від визнання дотримання таких прав усередині держав.

Аналіз міжнародних договорів різних періодів свідчить, що вони не містили норм, безпосередньо регулюючих процесуальне положення видаваних і виданих осіб, їх повноваження і способи реалізації ними прав на кожному етапі видачі. Деякі договори мали лише окремі норми такого характеру. В главі 37 КПК України Кримінально-процесуальний кодекс України // Відомості Верховної Ради УРСР від 12.01.1961 1961 р., № 2, стаття 15 зроблена спроба часткового усунення прогалин в сфері дотримання прав осіб, що підлягають видачі. Передбачені межі кримінальної відповідальності виданої особи (ч.1 ст. 454 КПК України), право на оскарження рішення про видачу особи (екстрадицію) (ст. 468 КПК України), встановлені конкретні підстави для відмови у видачі і даний їх вичерпний перелік (ст. 466 КПК України).

Ф.Ф. Мартене визначав видачу злочинця як «акт судової допомоги, що надається однією державою іншій». Його позиція заснована на тому, що видача не є право держави на покарання. «Право покарання має тільки та державу, яка знаходиться в будь-якому юридичному відношенні до злочинця або злочину».

Правом на видачу він наділяв державу, де вчинений злочин (forum delikti commissi). Саме суверенна цивілізована держава місця здійснення діяння має переважне перед іншими країнами право вимагати видачі. Національності, маючи у вигляді підданство, автор відводив другорядну роль. На думку Ф.Ф. Мартене, кожна держава може нести обов'язки тільки щодо тих цілей, речей і прав, які знаходяться в її розпорядженні. При цьому предмет договору визначається дієздатністю держави, що його уклала. У зв'язку з цим повинні визнаватися нікчемними договори, що знищують основні права держави і її громадян.

Реалізацію видачі Ф.Ф. Мартене пов'язував з міжнародним кримінальним правом. «Міжнародне кримінальне право містить в собі сукупність юридичних норм, що визначають умови міжнародної судової допомоги держав одна одній при здійсненні ними своєї каральної влади». Мартене Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов: В 2 т. Т. 2. - М., Инфра. 1996. - С. 229 - 230.

Відомий радянський вчений в галузі кримінального права М.Д. Шаргородський ще в 1947 р. писав, що видача - це передача злочинця державою, на території якої він перебуває, іншій державі для суду над ним чи застосуванню до нього покарання. Він вказував, що питання про видачу є суміжним для міжнародного, державного та кримінального права, а видача - це акт вищих органів державної влади, що здійснюють державний суверенітет, а не судовий або адміністративний акт. Шаргородский М.Д. Выдача преступников и право убежища в международном праве // Вестник Ленинградского университета. - 1947. - № 8 - С. 24, Он же. Уголовный закон. - М., Юрлитиздат. 1948. - С. 288.

Визначення видачі за Шаргородським розділяли і В.К. Звирбуль і В.П. Шупилов, вважаючи його найбільш вдалим. Проте, вони запропонували і власний варіант: «Видача злочинців - це акт правової допомоги, що здійснюється відповідно до положень спеціальних договорів і норм національного кримінального і кримінально-процесуального законодавства, що полягає в передачі злочинця іншій державі для суду над ним або для приведення у виконання ухваленого вироку. Звирбуль В.К., Шупилов В.П. Выдача уголовных преступников. - М., Юридическая литература. 1974. - С. 6, 11.

Таке визначення відображає реальність - процедура видачі завжди регламентується сукупністю національних норм кримінального, кримінально-процесуального і інших суміжних галузей права обох договірних країн і злагоджених правил міжнародного права.

У 70-ті роки XX століття Л.Н. Галенська визначала видачу як «процес передачі злочинця відповідно до норм міжнародного права іншій державі для застосування кримінального покарання».

На відміну від В.К. Звирбуля і В.П Шупілова, Л.Н. Галенська відзначала, що метою видачі, разом з виконанням покарання, є притягнення виданої особи і звинувачення як обвинуваченого ще належить довести.

Проте, визначення видачі, даного Л.Н. Галенською - передача злочинця відповідно до норм міжнародного права - уявляється уразливим і не узгоджується з фактичним вживанням при здійсненні видачі національного кримінального, кримінально-процесуального, конституційного і інших галузей права. Міжнародне право в даній процедурі діє лише як загальний принцип в обмеженому просторі і для певної мети.

Російські вчені І.І. Лукашук і А.В. Наумов, вважаючи видачу якнайдавнішою формою взаємної допомоги держав в боротьбі зі злочинністю, відносять її до міжнародного кримінального права., що також не безперечне, бо видача пов'язана з правилами, що відносяться до кримінально-процесуального права. Лукашук И.И., Наумов А.В. Выдача обвиняемых и осужденных в международном уголовном праве: Учебно-практическое пособие. - М., Инфра. 1998. - С. 30.

І.І. Карпець вважає екстрадицію одночасно елементом кримінально-процесуального права і частиною кримінального права - інституту виконання покарання, не виключаючи можливості віднесення цього інституту до адміністративного або конституційного права. Карпец И.И. Международное уголовное право / Под ред. В.Н. Кудрявцева. - М., Бек. 1995. - С. 157.

Самостійну роль, але лише в рамках реалізації окремих міжнародних актів по боротьбі зі злочинністю, відводить міжнародному кримінальному процесу В.П. Панів. Панов В.П. Международное уголовное право: Учебное пособие. - М., Инфра. 1997. - С. 15.

Ю.А. Решетов пише, що «міжнародне кримінальне право є комплексною галуззю, що включає матеріальні і процесуальні норми». Решетов Ю.А. Борьба с международными преступлениями против мира и безопасности. - М., Юрлитиздат. 1983. - С. 63. З цього виходить, що видача регулюється нормами вказаного ним права.

Подібної точки зору дотримується і сучасна юридична наука. Зокрема, вказується, що аналіз природи регулятивного впливу інституту екстрадиції свідчить, що інститут екстрадиції має міжгалузеву природу, а міжнародне право є лише однією з його передбачуваних сфер реального призначення. Чермит А. К. Институт экстрадиции в Российской Федерации: конституционно-правовые аспекты: Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2004. - С. 177.

Широко визнаним є підхід, у силу якого видача злочинців відноситься до тих правових інститутів, які знаходяться на межі міжнародного та внутрішньодержавного права. На думку Р.М.Валєєва, інститут видачі злочинців охоплює як міжнародно-правові норми, так і норми національного кримінального та кримінально-процесуального права держав і, таким чином, носить комплексний характер. С. Нестеренко. Правова природа інституту видачі (екстрадиції) // Підприємство, господарство і право. - 2009. - №11. - С. 169.

Див. також: Валеев Р. М. Выдача преступников в современном международном праве (некоторые вопросы теории и практики). - Казань, 1976. - С. 27.

Із позиції комплексності інституту екстрадиції по суті виходить і В.П. Коняхін, зазначаючи, що нормативна база інституту має дворівневу структуру: внутрішньодержавне право (зокрема, конституційне, кримінальне, кримінально-процесуальне); міжнародне законодавство (зокрема, багатосторонні та двосторонні угоди, укладені за участю РФ). Див. також: Коняхин В. Институт экстрадиции: уголовно-правовая регламентация // Законность. - 2005. - № 1. - С. 15

Є.Г. Ляхов також вважає, що при видачі особи взаємодіють норми двох самостійних правових систем - міжнародного права та внутрішньодержавного права. Див. також: Ляхов Е. Г. Терроризм и межгосударственные отношения. - М., 1991. - С. 110

Ми підтримуємо точку зору, відповідно до якої екстрадиція є окремим інститутом міжнародного кримінального права, що поєднує норми матеріального та процесуального права. Див. також: Зелинская Н. А. Международные преступления и международная преступность. - О., 2006. - С.17 Що стосується місця інституту видачі у загальній схемі міжнародного кримінального правосуддя, то заслуговує на увагу значення цього інституту у контексті як процесуального, так і матеріального права. Саме в такій двоєдиній якості сприймається інститут екстрадиції в системі міжнародного кримінального права. Див. також: Абашидзе А. Х., Васильев Ю. Г. Институт экстрадиции в современном международном праве // Международное публичное право. - 2003. - № 3. - С. 14-15

Ми поділяємо позицію вчених, які не виділяють в інституті екстрадиції лише одну сторону - матеріальну чи процесуальну. Так, Ю.Г. Васильєв вважає, що зведення такого комплексного та насиченого нормами процесуального і матеріального порядку інституту до розуміння простої процедури з наукової та практичної точок зору є юридично неспроможним. Див. також: Васильев Ю. Г. Институт выдачи преступников (экстрадиции) в современном международном праве. - М., 2003. -С. 111