Правовому регулюванню даного інституту присвячена глава четверта розділу другого Загальній частині УК ФРН (§ § 32-35). Але у німецькій правовій доктрині вони мають дещо іншу назву. З цього приводу точиться багато суперечок, так даний інститут має декілька понять:

Обставини, які виключають відповідальність особи

Обставини, які виключають протиправність діяння

Підстави виправдання

Кримінальний Кодекс ФРН 1968 під дією радянської епохи, закріпив за даними обставинами назву обставин, які виключають кримінальну відповідальність. Головна і принципова відмінність в розгляді обставин, що виключають кримінальну відповідальність, в кримінальному праві РФ і ФРН обумовлено неоднаковим підходом до структури злочину і полягає в наступному. В українській кримінально-правовій доктрині для висновку відносно протиправності досить встановлення відповідності діяння складу злочину; німецька ж доктрина передбачає ширший підхід; спочатку встановлюється наявність складу злочину, потім протиправність, і потім - провину. Отже, протиправність і провина лежать за рамками складу діяння. Протиправним визнається діяння, відповідне складу злочину, якщо воно не відповідає правовому порядку і якщо відсутні обставини, що виключають протиправність. Протиправність, таким чином, має два аспекти, причому саме в такій послідовності: спочатку встановлюється, чи проти правопорядку, а вже потім - чи є обставини, що усувають протиправність. Слід підкреслити, що мається на увазі цілісний правовий порядок, що охоплює всі галузі права. Так, Конституційний Суд ФРН вказав: «У комплексному правопорядку у жодному випадку в якому разі не можна вважати за неправильне, що правові поняття (в даному випадку - поняття протиправності) мають різний сенс в різних правових областях». Це, безумовно, логічно: що дозволене, наприклад, в цивільному праві, не може бути кримінально-протиправним. Правопорядок не може ні в одній області права забороняти те, що він вирішує в іншій.

Що ж до питання про відсутність обставин, що виключають протиправність, то «у кожному конкретному випадку необхідно перевіряти, не лише чи дозволено діяння (тобто правомірно або протиправно), але і чи є обставина, що усуває протиправність (дозвільний склад діяння) або воно відсутнє». Звідси витікає, що існує ще одна нетипова для українського кримінального права конструкція, а саме дозвільний склад діяння («Erlaubnisstatbestand»), під яким розуміються певні обставини, яким законодавець надає значення реабілітуючи діяння.

У вітчизняній літературі висловлювалася думка, що подібна позиція зменшує значення складу злочину як єдиної підстави кримінальної відповідальності, оскільки в подібній ситуації склад злочину перетворюється з підстави відповідальності лише в покажчик того, що діяння може бути протиправним. Безумовно, по КК України єдиною, необхідною і достатньою підставою кримінальної відповідальності є здійснення діяння, що містить всі ознаки складу злочину. Проте, представляється заслуговуючої підтримки позиція, згідно якої «просто виконання складу стає злочином лише тоді, коли особа здійснила передбачену законом типову поведінку і немає обставин, що виключають протиправність», оскільки порушення заборони кримінального закону є злочин, але при певних обставинах ця заборона може бути виключена, разом з чим виключається як протиправність, так і сам злочин.

Класик кримінального права Ансельм Фейєрбах писав про обставини, що виключають кримінальну відповідальність («правомірних підставах»), що їх наявність виключає протиправність діяння, «знищує поняття про злочин, при їх наявності діяння немає злочин». Він відзначав, що діяння при таких обставинах схоже з тим або іншим злочином, але насправді таким не є.

Таким чином, в німецькій кримінально-правовій науці одностайно признається, що наявність складу діяння необхідна, але недостатньо для настання кримінальної відповідальності. Це означає, що питання про наявність або відсутність обставин, що усувають протиправність діяння, є основним. «Підстави виключення покарання - це такі обставини, наявність яких виключає караність».

Ще однією особливістю регламентації обставин, що виключають кримінальну відповідальність, в кримінальному праві ФРН в порівнянні з вітчизняним законодавством і доктриною є те, що є випадки, в яких некримінально-правові ціннісні установки набувають примату по відношенню до потреби в покаранні. До таких відносяться, в першу чергу, політичні підстави, серед яких можна назвати індемнітет (§ 36 УК ФРН), що робить некараним парламентські голосування і вислови. Насправді, як пише До. Роксин, образа або наклеп, здійснені депутатом Бундестагу, не лише відповідають складу злочину, противоправні і винні; вони також з попереджувальної точки зору швидше навіть заслуговують строгіше на покарання, оскільки один такий депутат подає особливо поганий приклад широким верствам населення. Якщо, проте, законодавець встановлює некараність таких дій, підстава лежить далеко за межами кримінального права: якби депутати піддавалися кримінальному переслідуванню, це порушувало б нормальне функціонування парламенту.

У науковій літературі наголошується необхідність усвідомлення обставин, що усувають протиправність, і можливість помилок в цьому.

В даний час існує безліч класифікацій обставин, що виключають кримінальну відповідальність, а також велика різниця в самому переліку тих обставин, які той або інший учений відносить до даного інституту. Так, виділяються: необхідна оборона, крайня необхідність (спільна і цивільно-правова), неосудність, суб'єктивна помилка, добровільна відмова, право батьків і вихователів на покарання дітей, згода потерпілого, протиправний обов'язковий наказ, дії в публічному інтересі (тимчасове затримання (§ 127 КПК ФРН), право на самостійний захист свого права), офіційний дозвіл, здійснення права, дотримання законних інтересів, службові повноваження, посадові і особливі обов'язки посадової особи, колізія обов'язків, право на політичний опір (ч. IV ст. 20 Основного закону), дозволений ризик .

Запозичення позитивного зарубіжного досвіду кримінально-правового регулювання, в т.ч. стосовно інституту обставин, що виключають кримінальну відповідальність, може виявитися вельми корисним для розвитку сучасного російського кримінального права.

У німецькій кримінально-правовій доктрині необхідна оборона розуміється як підстава, що виключає відповідальність. У § 32, абз. 1 встановлено: «Хто здійснює діяння, знаходячись в стані необхідної оборони, діє не протиправно». Поняття необхідної оборони закріплене в § 32, абз. 2: «Необхідна оборона є захист, який потрібний для того, щоб відобразити готівковий протиправний напад на себе або якого-небудь іншого». Визнання необхідної оборони підставою, що виключає відповідальність, ґрунтується на принципі так званого «переважаючого інтересу». В стані необхідної оборони особа, виконуюча склад злочинного діяння, повинна переслідувати мету дотримання переважаючих інтересів. Ними можуть бути як власні інтереси особи, так і інтереси третіх осіб. Достаток необхідної оборони характеризується наявністю двох груп умов, перша з яких відноситься до посягання, а друга до захисту від даного посягання.

1. Умови, що відносяться до посягання:

а) під посяганням розуміється така дія людини, яка ставить під загрозу порушення інтереси, що захищаються правом, або порушує їх. У німецькій кримінально-правовій доктрині висловлюється точка зору, що посяганням може бути визнано і бездіяльність особи, зобов'язаної надавати втручання;

б) посягання має бути направлене на правові інтереси, що охороняються (наприклад, життя людини, його свободу, власність права і свободи особи і т.д.) До них відносяться не лише ті правові блага, які охороняються в кримінально-правовому порядку, але і всі правові стосунки і достатки взагалі;

в) посягання має бути наявним, тобто коли посягання вже безпосередньо почалося і ще не закінчилося, або існує реальна загроза такого посягання, хоча воно ще не почалося;

г) посягання має бути протиправним.

2. Умови, що відносяться до захисту:

а) має бути захист від посягання, який може представ собою у відповідь посягання на того, що робить замах:

б) захист повинен полягати в спричиненні шкоди посягаючому;

в) захист має бути направлена на припинення посягання якщо воно вже почалося, або на його запобігання, якщо існує реальна загроза такого посягання;

г) захист повинен відповідати вигляду і тягарю посягання. У німецькій кримінально-правовій доктрині виділяються такі ознаки захисту, як придатність і необхідність. Придатним є захист, що є засобом для припинення посягання, причому без загрози своїм інтересам. Захист відповідає ознаці необхідності в тому випадку, якщо тому випадку , якщо вона є самим щадним засобом для захисту від посягання. Параграф 33 УК ФРГ встановлює, що «якщо особа перевищує межі необхідної оборони із-за замішання, страху або переляку, то воно не підлягає покаранню». Таким чином, УК ФРН не розкриває поняття перевищення меж необхідної оборони, відносячи рішення цього питання до компетенції суду при розгляді кожної конкретної кримінальної справи. Суб'єктивна ознака достатку необхідної оборони характеризується волею особи, направленою виключно на захист від посягання. Проблеми, пов'язані з провокацією необхідної оборони, отримують в німецькій кримінально-правовій доктрині таку ж оцінку, як і в російській, і не володіють істотною специфікою. Регулювання інституту крайньої необхідності по УК ФРГ має свою специфіку. У нім містяться дві різні норми:

1) крайня необхідність за відсутності протиправності (правомірна крайня необхідність - § 34) і 2) крайня необхідність, що виключає або пом'якшувальна провину (§ 35). Таке ділення крайньої необхідності на два види було викликане тим, що її перший вигляд є обставиною, що виключає відповідальність, а другий (як і виходить з визначення) - обставиною, що виключає або пом'якшувальним провину. Таке ділення було обумовлене тим, що по німецькій кримінально-правовій доктрині усвідомлення протиправності є самостійним елементом складу, поряд з провиною. У обох випадках крайня необхідність розуміється як такий достаток готівкової небезпеки для правоохраняемого блага, якому можна запобігти лише за допомогою спричинення шкоди іншому правоохраняемому благу. У першому випадку особу здійснює діяння, що містять ознаки складу. Проте, він діє в умовах правомірної крайньої необхідності, тому протиправність відсутня. Для цього § 34 УК ФРГ вимагає наявність наступних умов: 1) повинна існувати готівкова небезпека для якого-небудь павоохраняемого блага (життя, здоров'я, свободи, честі, власності і ін.); 2) запобігти цій небезпеці можливо лише за допомогою спричинення шкоди іншому правовому благу, тобто здійсненням діяння; 3) при оцінці протистоячих інтересів, зокрема відповідних правових благ і міри загрозливої ним небезпеки, інтерес, що захищається, повинен значно перевершувати порушений; 4) діяння має бути відповідним засобом для усунення небезпеки. Для крайньої необхідності, що виключає або пом'якшувальної провину потрібна наявність декілька інших умов. Вони передбачені в § 35. Так, наприклад, повинна існувати небезпека не для будь-якого правового блага, а лише для життя, здоров'я або свободи самої особи або його рідних і близьких; запобігти небезпеці можна лише за допомогою здійснення протиправного діяння; від особи не можна вимагати обліку небезпеки (це стосується, перш за все, випадків, коли особу само створює небезпека).

2.3 Порівняльний аналіз за кримінальним законодавством Франції

Діючий КК Франції намагається систематизувати дані обставини. У КК Франції вони знаходяться у одній главі, де розташовані послідовно, яка має назву «Підстав не наставання кримінальної відповідальності».(глав 2 книга 2). Цікаво, що до обставин, які виключають кримінальну відповідальність законодавець відніс:

неосудність