Схожим чином дане повноваження суду було врегульовано в ст. 46 КК УРСР 1927 р. Крім цього КК УРСР 1927 р. передбачав спеціальну норму, що регламентувала призначення покарання неповнолітнім. Так, в ст. 12 КК УРСР 1927 р. було закріплено, що за необхідності застосування до неповнолітнього строкової міри соціального захисту судово-виправного характеру, максимальна межа санкції відповідної статті підлягала обов'язковому зниженню для неповнолітніх від чотирнадцяти до шістнадцяти років ? наполовину, а для осіб від шістнадцяти до вісімнадцяти років ? на одну третину.

Подальший розвиток положення про призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, отримали в ст. 37 Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. і ст. 44 КК УРСР 1960 р. Так, в ст. 44 КК УРСР 1960 р. зазначалося, що «суд, враховуючи виняткові обставини справи та особу винного і визнаючи необхідним призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перейти до іншого, більш м'якого виду покарання, може допустити таке пом'якшення з обов'язковим зазначенням його мотивів». Незважаючи на те, що принципових змін приписи про призначення більш м'якого покарання не зазнали, проте, їх редакція істотно відрізнялась від попередніх. Насамперед, законодавець знову запровадив поняття «виняткові обставини», але в той же час не розкрив його змісту. По-друге, можливість пом'якшення призначуваного покарання була поставлена в залежність не тільки від обставин справи, а й від даних, що характеризують особу винного.

Що ж стосується порядку пом'якшення покарання, то, як і раніше, закон називав лише два способи зниження суворості призначуваного покарання: а) призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, і б) перехід до іншого, більш м'якого виду покарання. До набуття чинності КК України 2001 р. призначення більш м'якого покарання здійснювалося відповідно до вимог ст. 44 КК УРСР 1960р.

Із усього масиву кримінально-правових установлень можна виділити ряд норм, що регулюють призначення покарання з виходом за мінімальні межі санкції статті. Це положення частин 2 та 3 ст. 5, ч. 3 ст. 43, ч. 2 ст. 55, ч. 2 ст. 59, ст. 69, ст. 77, ч. 2 ст. 98 КК. Спільність їхнього предмета правового регулювання, їх функціональна спрямованість дозволяє визначити приписи ч. 2 ст. 55, ч. 2 ст. 59, ч. 2 ст. 98 КК ч. 3 ст. 43, ст. 69, а також частин 2 і 3 ст.5, ст. 77 КК (у частині непризначення конфіскації майна) як самостійний субінститут в межах інституту призначення покарання, а саме субінститут призначення більш м'якої міри покарання, ніж передбачено законом за вчинене. Отже, субінститут призначення більш м'якої міри покарання, ніж передбачено законом за вчинене - це структурний підрозділ інституту призначення покарання, який становить собою відособлений комплекс взаємозалежних, взаємодіючих, взаємодоповнюючих юридичних норм, що забезпечують відносно цілісне, закінчене регулювання призначення менш суворої міри покарання, ніж передбачено законом за вчинений злочин у санкції статті Особливої частини КК Євдокімова О.В. Загальні засади і спеціальні правила призначення покарання // Проблеми законності: Респ. міжвідом. наук. зб./ Відп. ред. В.Я. Тацій. - Х.: Нац. юрид. акад. України, 2005. - Вип. 78. - С. 169..

Незважаючи на те, що всі норми даного субінституту регулюють призначення покарання з виходом за мінімальні межі санкції статті, проте, вони неоднорідні за своїм змістом, у зв'язку з чим відіграють відносно самостійну роль при призначенні менш суворого покарання. Системний аналіз показує, що вони застосовуються в певній послідовності, черговості. Перше місце серед них займають положення, що визначають особливості застосування окремих видів покарання (ч. 2 ст. 55, ч. 2 ст. 59, ч. 2 ст. 98 КК). За ними йдуть норми, що передбачають правила призначення покарання за наявності спеціальних умов, пов'язаних з часом, метою, суб'єктом вчинення злочину (частини 2 та 3 ст. 5, ч. 3 ст. 43 КК). Потім установлення ст. 69 КК, що закріплюють загальні правила пом'якшення покарання з виходом за мінімальні межі санкції статті. І, нарешті, замикає систему норма, що регулює призначення більш м'якого покарання у зв'язку зі звільненням особи від відбування покарання з випробуванням (ст. 77 КК).

Уявляється, що всі норми даного субінституту можна поділити на дві групи, а саме норми, які пов'язують можливість призначення менш суворого покарання з: а) особливостями застосування окремих видів покарання (ч. 2 ст. 55, ч. 2 ст. 59, ч. 2 ст. 98 КК), б) наявністю зазначених у законі факторів (частини 2 та 3 ст. 5, ч. 3 ст. 43, ст. 69, ст. 77 КК). Розглянемо їх більш детально.

Першу групу утворюють положення КК, які регулюють порядок застосування окремих видів покарання. Так, згідно з ч. 2 ст. 55 КК призначити позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю суд вправі лише у випадках, коли злочин був пов'язаний з посадою яку винний обіймав, або з діяльністю, якою він займався у встановленому законом порядку. Якщо особа не мала такого права або самовільно його присвоїла, призначення цього покарання виключається.

В такому разі, наприклад, якщо за порушення правил безпеки дорожнього руху за ч. 3 ст. 286 КК засуджується особа, яка не мала права на керування транспортним засобом, суд не може застосувати до неї обов'язкове позбавлення права керувати транспортними засобами, бо позбавити права, якого особа не має, неможливо Кримінальне право України: Заг. частина: Підручник / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін.; За ред. Проф.. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. - 2-е вид. Перероб. І допов. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - С. 324..

В санкції ч. 2 ст. 308 КК позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю передбачено як обов'язкове додаткове покарання, але відповідно до ч. 2 ст. 55 КК воно може бути призначено за даний злочин лише у тому випадку, якщо наркотичні засоби або психотропні речовини були вилучені шляхом привласнення або зловживанням службовим становищем. Якщо ж викрадення наркотичних засобів відбулось, наприклад, шляхом крадіжки або грабежу, то призначити даний вид обов'язкового додаткового покарання не можна.

Таким чином, у розглянутих та інших подібних випадках при непризначенні даного виду обов'язкового додаткового покарання відбувається вихід за мінімальні межі санкції статті Особливої частини КК, тобто застосування більш м'якої міри покарання, ніж передбачено в санкції статті.

Схожа ситуація виникає й у випадках застосування такого виду додаткового покарання як конфіскація майна. Згідно з ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна може бути призначена лише у разі вчинення корисливого тяжкого або особливо тяжкого злочину. Тому, якщо вчинений злочин не відповідає зазначеним вимогам, суд не вправі застосувати конфіскацію майна, навіть якщо вона передбачена в санкції статті Особливої частини КК як обов'язкове додаткове покарання. Так, незаконне заволодіння транспортним засобом поєднане з насильством, небезпечним для життя або здоров'я потерпілого, карається позбавленням волі з обов'язковою конфіскацією майна (ч. 3 ст. 289 КК). Але, як зазначено, у примітці до ст. 289 КК, незаконне заволодіння транспортним засобом можливе з будь-якою, а, отже, не тільки корисливою метою. Таким чином, якщо в разі засудження особи за ч. 3 ст. 289 КК не буде встановлена корислива мета незаконного заволодіння транспортним засобом, суд не зможе застосувати конфіскацію майна, бо протилежне суперечило би приписам п. 2 ч. 1 ст. 65 КК та ч. 2 ст. 59 КК.

Згідно з ч. 2 ст. 98 КК конфіскація майна не призначається неповнолітнім. Тому у випадку засудження такої особи за злочин, санкція за який передбачає обов'язкову конфіскацію майна, остання не може бути застосована. Отже випадки незастосування до неповнолітнього конфіскації майна, що передбачена в санкції статті, за якою він засуджується, як обов'язкове додаткове покарання, також слід розглядати як призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом за вчинене.

Іншу групу норм, що регулюють призначення більш м'якої міри покарання, утворюють норми, які пов'язують можливість пом'якшення покарання з наявністю факторів, які передбачені в КК (частини 2 і 3 ст. 5, ч. 3 ст. 43, ст. 69, ст. 77 КК). Особливістю цих норм є те, що вони, на відміну від положень ч. 2 ст. 55, ч. 2 ст. 59, ч. 2 ст. 98 КК, змінюють, коригують, межі караності злочинного діяння, встановлені в санкції відповідної статті, стосовно окремих, особливих, спеціальних, чітко визначених в законі обставин вчинення злочину.

Як було зазначено, положення 2 ст. 55, ч. 2 ст. 59, ч. 2 ст. 98 КК розкривають зміст окремих видів покарання, їхній каральний і виховний потенціал, підстави застосування. Тому не тільки суд при індивідуалізації покарання, а й законодавець повинен керуватися ними в процесі диференціації кримінальної відповідальності, в тому числі й при формуванні санкцій статей Особливої частини КК. Тим часом, як показує аналіз закону, законодавець не завжди дотримується даної вимоги. Як наслідок - деякі санкції передбачають обов'язкове додаткове покарання, що не може бути призначене в силу відсутності необхідних підстав, які закріплені у ч. 2 ст. 55, ч. 2 ст. 59, ч. 2 ст. 98 КК. Саме така конструкція санкцій, як відзначає В. І. Тютюгін, і призводить до своєрідної правової ситуації, коли, з одного боку, закон зобов'язує суд призначити додаткове покарання, бо в санкції відповідної статті воно передбачено як обов'язкове, а з іншого боку ? суд не вправі його призначити, бо це суперечить підставам його застосування, сформульованим у нормах Загальної частини КК Тютюгин В. И. Соотношение норм Общей части УК Украины о наказании и санкций статей Особенной части // Питання боротьби зі злочинністю: Збірник наукових праць. - Х.: Право, 2006. - Вип. 78. - 190 с. - С. 102-110.. Наприклад, санкція ч. 4 ст. 187 передбачає обов'язкову конфіскацію майна. Але, якщо даний злочин буде вчинено неповнолітнім, до якого конфіскація майна не застосовується (2 ст. 98 КК), остання не може бути призначена судом, і як наслідок - відбувається призначення покарання з виходом за мінімальні межі санкції статті. Аналогічна ситуація виникає, наприклад, і в разі засудження особи за статтею 257 КК. Так, незважаючи на те, що санкція ст. 257 КК передбачає обов'язкову конфіскацію майна, проте якщо бандитські напади вчинювались не з корисливих мотивів, а, наприклад, з метою вбивств, знищення чи пошкодження майна або зґвалтування, то обов'язкова конфіскація не може бути призначена, бо інше суперечило би вимогам ч. 2 ст. 59 КК.

Безумовно, у подібних ситуаціях призначається більш м'яке покарання, ніж передбачене законом у санкції статті Особливої частини КК, але вихід за мінімальні межі санкції статті в таких випадках має, так званий, «вимушений» характер, бо він обумовлений в першу чергу недоліками законодавчої техніки, які, як пише В. І. Тютюгін, доцільно усунути шляхом законодавчої зміни конструкцій відповідних санкцій Там же.. .-  С. 102-110.. Що ж стосується установлень частин 2 та 3 ст. 5, ч. 3 ст. 43, ст. 69, ст. 77 КК, то, закріплюючи в них можливість призначення більш м'якого покарання, законодавець тим самим як би змінює своє рішення щодо меж караності злочину, встановлюючи інші, більш низькі межі.