Аналіз закону показує, що серед норм субінституту призначення більш м'якої міри покарання ключове місце займають положення ст. 69 КК, які мають вирішальне значення при застосуванні менш суворого покарання, оскільки є універсальними, загальними приписами, які безпосередньо регулюють питання підстав та порядку пом'якшення покарання з виходом за мінімальні межі санкції. Вони можуть бути застосовані при призначенні покарання за будь-який злочин, незалежно від часу, мотивів, суб'єкта його вчинення. Тому вважаємо за необхідне більш детальному аналізу піддати саме приписи ст. 69 КК, що і буде здійснено надалі. Зараз же зупинимося лише на розгляді тих варіантів пом'якшення покарання, які передбачені в частинах 2 та 3 ст. 5, ч. 3 ст. 43, ст. 77 КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК однією з умов звільнення від відбування покарання з випробуванням є призначення винному позбавлення волі на строк не більше п'яти років. Отже, навіть якщо особі буде призначене позбавлення волі строком на п'ять років, суд вправі розглянути питання про застосування ст. 75 КК. В той же час необхідно зазначити, що в Особливій частині КК цілий ряд санкцій за тяжкі та особливо тяжкі злочини, передбачають обов'язкову конфіскацію майна. Наприклад, санкції ч. 3 ст. 189, ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 201, ч. 1 ст. 209 КК тощо. Тому цілком можлива така ситуація, коли суд, призначаючи позбавлення волі строком на п'ять років і приймаючи рішення про звільнення особи від відбування основного покарання з випробуванням, «змушений» буде відмовитися від застосування обов'язкової конфіскації майна. Така ситуація саме й призводить до призначення більш м'якої міри покарання порівняно з тою, що передбачена в санкції статті за вчинений за злочин.

Розділ 2. Призначення більш м'якої міри покарання за ст. 69 КК України: передумови, підстави та порядок застосування 2.1 Передумови призначення більш м'якої міри покарання

Передумовою застосування ст. 69 КК є вчинення особою злочину певного ступеня тяжкості: вона може застосовуватися при призначенні покарання лише за злочини середньої тяжкості (ч. 3 ст. 12 КК), тяжкі (ч. 4 ст. 12 КК) або особливо тяжкі (ч. 5 ст. 12 КК). Отже, вчинення злочину невеликої тяжкості (ч. 2 ст. 12 КК) виключає можливість застосування ст. 69 КК, оскільки закон встановлює за ці злочини альтернативні санкції, у яких, як правило, фігурують найменш суворі покарання, мінімальна межа яких у більшості випадків збігається з тим мінімумом, який встановлений в нормах Загальної частини КК для відповідних видів покарання. Крім того, при вчиненні цих злочинів закон надає суду і досить широкі можливості для звільнення особи від кримінальної відповідальності (статті 44- 48, 97 КК) і покарання (статті 74-79, 104, 105 КК).

У ч. 1 ст. 69 КК України в редакції від 5 квітня 2001 р. передбачалося, що «за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин...». Таким чином, незважаючи на те, що юридична природа норми про призначення більш м'якого покарання не зазнала кардинальних змін, проте, її нова редакція мала суттєві відмінності щодо положень ст. 44 КК УРСР 1960 р., які встановлювали, що «суд, враховуючи виняткові обставини справи та особу винного і визнаючи необхідним призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перейти до іншого, більш м'якого виду покарання, може допустити таке пом'якшення з обов'язковим зазначенням його мотивів». Таким чином, ст. 44 КК УРСР 1960 р. не передбачала яких-небудь передумов (умов) застосування більш м'якого покарання на відмінну від ст. 69 КК України в редакції від 5 квітня 2001 р., де можливість пом'якшення покарання була поставлена в залежність від категорії тяжкості злочину.

Введення даного обмеження було неоднозначно сприйнято теорією та судовою практикою. Висловлювалися доводи як за, так і проти надання можливості призначати менш суворе покарання особам, що вчинили злочини невеликої тяжкості.

Так, визнаючи обґрунтованість такого обмеження, М.І. Бажанов, В.І. Тютюгін відзначали, що: 1) всі санкції за злочини невеликої тяжкості є альтернативними, що дає суду можливість обрати найменш суворий вид покарання з декількох, зазначених у санкції за вчинене, 2) санкції за злочини невеликої тяжкості якщо й передбачають такий вид покарання як позбавлення волі, але з вказівкою лише на його максимальну межу, тому суд може призначати встановлений у ч. 2 ст. 63 КК мінімальний його строк (один рік), не вдаючись до ч. 1 ст. 69 КК; 3) закон надає суду досить широкі можливості для звільнення винного від кримінальної відповідальності (статті 44-48 КК) або покарання (статті 74-79 КК) Кримінальне право України: Заг. частина: Підручник / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін, В.І. Борисов та ін.; За ред. Проф.. М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. - 2-е вид. Перероб. І допов. - К.: Юрінком Інтер, 2004. - С. 324..

Деякі вчені, наприклад, В.Т. Маляренко, навпроти виступили супроти встановленню даного обмеження, бо, на їхню думку, це ставить у нерівне становище засуджених і порушує права людини Маляренко В.Т. Про покарання за новим Кримінальним кодексом України. ? К.: Фонд «Правова ініціатива», 2003. - 156 с. - С. 107..

Неоднозначно питання застосування ч. 1 ст. 69 КК вирішувалося й на практиці. Іноді суди, виходячи з того, що особи, які вчинили злочини невеликої тяжкості не можуть бути поставлені в гірші умови порівняно з особами, що вчинили більш тяжкі злочини, призначали більш м'яке покарання, ніж передбачено законом. Однак прокуратура опротестовувала дані рішення та ініціювала їх скасування Евдокимова Е.В. Некоторые вопросы назначения наказания за преступления небольшой и средней тяжести // Держава і право: Зб. наук. пр. Спецвипуск. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2005. - Т.2. - С. 156..

Згодом Рішенням Конституційного Суду України від 2 листопада 2004р., положення ч. 1 ст. 69 України, які унеможливлювали призначення більш м'якого покарання особам, що вчинили злочини невеликої тяжкості, були визнанні такими, що суперечать Конституції України (є неконституційними) Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа № 1-33/2004 про призначення більш м'якого покарання) //  [45] Вісник Конституційного Суду України. ? 2004. ? № 5. ? С. 38-46.. Пізніше Законом України від 22 грудня 2006 р., який спирався на дане Рішення Конституційного Суду, зазначені положення були виключені із тексту ч. 1 ст. 69 КК Про внесення зміни до статті 69 Кримінального кодексу України. - Закон України від 22 грудня 2006 р. № 527-V // Від. Верх. Ради України. - 2006. - № 11. - Ст. 96..

Наявність в КК інституту звільнення від покарання або його відбування не може служити альтернативою обов'язку суду щодо обрання міри покарання відповідно до тяжкості вчиненого злочину та особи винного (п. 3 ч. 1 ст. 65 КК). Тому необхідність в зниженні суворості призначуваного покарання з використанням ст. 69 КК не може бути компенсована за рахунок застосування норм інституту звільнення від покарання або його відбування. Призначення більш м'якого покарання та звільнення від покарання або його відбування необхідно розглядати як самостійні способи пом'якшення кримінальної відповідальності. Спираючись на наведене, прийняття законодавцем рішення щодо розширення сфери застосування ст. 69 КК на даному етапі, в рамках чинного КК України є цілком обґрунтованим і раціональним. Водночас, не можна погодитися з деякими аргументами, які були висловленні на підтримку змін, внесених до ст. 69 КК. Так, зауваження викликає Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р., що положення ч. 1 ст. 69 України, які виключали можливість призначення більш м'якого покарання особам, що вчинили злочини невеликої тяжкості, суперечили Конституції України (були неконституційними) Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа № 1-33/2004 про призначення більш м'якого покарання) // Вісник Конституційного Суду України. ?2004.?№ 5. ?С. 38-46..

Обґрунтовуючи свою правову позицію, Конституційний Суд відзначив, що згідно з ч. 1 ст. 8 Конституції України в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Верховенство права ? панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави втілення його в правотворчу і правозастосовну діяльність, зокрема в закони, які своїм змістом повинні відповідати ідеям соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.

2.2 Підстави призначення більш м'якої міри покарання

Конструюючи санкції статей КК, законодавець прагне надати суду максимальні можливості для індивідуалізації покарання. Проте різноманіття життєвих ситуацій, різні комбінації обставин, що пом'якшують покарання, дані, які певним чином характеризують особу винного, - усе це може привести суд до висновку, що навіть мінімальне покарання в межах відносно-визначеної санкції або обрання найбільш м'якого його виду в альтернативній санкції є надто суворим, не відповідає тяжкості вчиненого і тим самим не збігається з тими цілями, які сформульовані в ст. 50 КК. Маючи на увазі зазначені ситуації, ст. 69 КК надає суду право в особливих, виняткових випадках вийти за межі санкції статті Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, і призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції, або перейти до іншого, більш м'якого виду покарання, у цій санкції не передбаченого. Отже, ст. 69 КК є своєрідним корективом (доповненням, уточненням) приписів, які передбачені у п. 1 ч. 1 ст. 65 КК і згідно з якими суд призначає покарання, як правило, у межах санкції статті Особливої частини КК.

Як підстави застосування ст. 69 КК закон виділяє дві групи чинників: а) наявність у справі кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Обставини, що пом'якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК, мають відповідати певним вимогам. По-перше, наявність лише однієї такої обставини в справі виключає можливість застосування ст. 69 КК. Їх повинно бути обов'язково кілька - не менше двох (п. 8 постанови Пленум Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. „Про практику призначення судами кримінального покарання” Постанова Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. „Про практику призначення судами кримінального покарання” - Законодавство „ЛІГА”. ). При цьому суд враховує як обставини, що пом'якшують покарання, не лише ті з них, які передбачені в ч. 1 ст. 66 КК, а й ті, які визнаються судом такими на підставі ч. 2 ст. 66 КК.