Обов'язок повідомити про злочин виникав лише у разі достовірного знання про нього. Достовірно знати - це означає бути упевненим у факті підготовлюваного, здійснюваного або вчиненого злочину. Належна упевненість може бути отримана особою з джерел, що не викликають сумніву. Такими будуть, наприклад, особисті спостереження, повідомлення учасників злочину, відомості, отримані на основі певних документів і т.п.

Недонесення необхідно відрізняти від потурання. Ці два діяння виражаються в бездіяльності. Проте юридичний вміст бездіяльності в тому і іншому випадку різний. Якщо потурання має місце у зв'язку з невиконанням обов'язку перешкодити (протидіяти) злочину, то невиконання не донощиком обов'язку полягає, як правило, лише в належному про нього повідомленні. Через це недонесення по КК УРСР можна було кваліфікувати по сукупності з потуранням, наприклад по статтях 187 ("Недонесення про злочини") і 111 ("Залишення в небезпеці"), по статті 249 ("Порушення статутних правил вартової служби") КК УРСР і т.д. В той же час, якщо недонесення здійснювалося посадовцем, то в цьому випадку воно повністю поглиналося складами, передбаченими статтями ст. 165 ("Зловживання владою або службовим становищем") і ст. 260 ("Зловживання владою, перевищення або бездіяльність влади") КК УРСР.

Недонесення слід також відрізняти від відмови (ухилення) від надання свідчень і завідомо неправдивих показань (статті 178, 179 КК УРСР, статті 178, 179КК України). При недонесенні особа не являється у відповідні органи, щоб повідомити про достовірно відомий йому злочин. При інших вказаних злочинах громадянин викликається (чи піддається примусовому приводу) в компетентні органи, йому роз'яснюється його кримінально-правовий обов'язок надати правдиві показання, нарешті, особа попереджається про кримінальну відповідальність і, незважаючи на це, воно намагається направити правосуддя по помилковому шляху. Враховуючи різний характер невиконаного в тому і в іншому випадках юридичного обов'язку, можна дійти висновку про можливість кваліфікації недонесення по сукупності із злочинами, передбаченими статтями 178 і 179КК УРСР. На думку Н.А. Носкової, злочини, передбачені цими статтями, охоплюються в подібних випадках складом недонесення[20, с. 14-15]. Уразливість такої позиції полягає, головним чином, в тому, що вона ґрунтується на помилковому розгляді недонесення як злочину тяжчого, ніж діяння, передбачені статтями 178, 179КК УРСР. В даному випадку не можна судити про тяжкість злочинів, безвідносно до конкретних випадків діянь, виходячи з санкцій статей УК, що передбачають ці злочини.

Недонесення про злочин вважали закінченим по витіканню термінів, в які була реальна можливість повідомити належним органам необхідні про злочин відомості. Повідомлення про злочин після закінчення зазначених термінів, як правило, не звільняло від кримінальної відповідальності. Наприклад, правильно була притягнена слідчими органами до кримінальної відповідальності громадянка К., яка на протязі близько півтора років не повідомляла органи влади про достовірно відоме нею вбивство, а потім у випадковій бесіді з працівниками міліції повідомила необхідні відомості. В окремих випадках повідомлення про злочин хоч і не в мінімально найкоротші терміни, але в терміни, впродовж яких є реальна можливість своєчасно запобігти, присікти або викрити злочин, могло бути визнано належним.

Суб'єктивна сторона недонесення може виражатися тільки в прямому намірі. Оскільки суспільно небезпечні наслідки спеціально не обумовлювалися в якості ознаки складу цього злочину, то провина суб'єкта визначалася в даному випадку тільки відносно факту недонесення про злочин. Винна особа усвідомлює, що не діє при достовірному знанні про підготовлюваний, здійснюваний або вчинений злочин, передбачає, що, не діючи, вона не робить необхідного про злочин повідомлення у відповідні органи і бажає того, щоб злочин залишався нерозкритим. Видається неточною думка Ш. С. Рашківська про те, що винна в недонесенні особа "усвідомлює, що порушує покладений на нього законом обов'язок" [17, с. 154]. Як стверджують М. Віттенберг і П. Панченко, законодавець не включав в елементи провини свідомість забороненої в законі того або іншого діяння, оскільки це не відповідало б принципу - "незнання закону не звільняє від відповідальності за його порушення". У випадках, якщо законом була передбачена відповідальність за недонесення про злочин при обтяжливих обставинах, недонощик відповідав лише тоді, коли ці обставини зізнавалися їм.

2.3 Потурання злочинам

Потурання злочинам визначається як не умисне перешкоджання підготовці, здійсненню або приховуванню злочину у випадках, якщо винна особа повинна була і могла прийняти необхідні до його запобігання, припинення або викривання міри.

Чинним кримінальним законодавством потурання спеціально не передбачено, але воно завжди є караним, коли охоплюється складами загальнішого порядку.

У науковій літературі по кримінальному праву немає єдності в поглядах на потурання як форму причетності, воно визнається одними і не визнається іншими.

Більшість авторів визнають за потуранням право вважатися формою причетності. Наприклад, П.І. Гришаєв і Г.А. Кригер вважають, що потурання відноситься до причетності. Вони відмічають, що потурання завжди супроводжується тим, що інша особа користується ним для легшого скоєння злочину, а тому воно пов'язане із скоєнням злочину іншими особами. Отже, потурання не можна виключати з інституту причетності.

А.Н. Трайнін, навпаки, вважає, що потуранню немає місця в системі правосуддя.

А.А. Піонтковский, хоча і включає потурання в число форм причетності, проте по суті погоджується з позицією А.Н. Трайніна. Він визнає, що заздалегідь обіцяне потурання створює для виконавця можливість скоїти злочин, він вважає, що в цьому випадку потурання полягає в причинному зв'язку із злочинним діянням, а значить повинно спричиняти за собою кримінальну відповідальність як за співучасть в скоєнні злочину.

Хто ж в даному випадку правий ? На чиїй стороні істина? Для цього, мабуть, необхідно проаналізувати кримінальне законодавство і аргументи, що приводяться вищеназваними авторами і їх прибічниками, усім, хто самостійно хоче розібратися в цьому питанні.

Виходячи з особливостей законодавчого регулювання відповідальності за потурання, останнє можна підрозділити на три види: здійснене посадовцями, спеціально зобов'язаними приватними особами і приватними особами. Спеціально зобов'язані приватні особи - це особи, які, не будучи посадовими, несуть, проте, певні обов'язки (засновані не лише на кримінальному законі) по перешкоджанню злочинам.

Потурання посадовців (чи так зване посадове потурання) може спричинити відповідальність по статтях КК України про зловживання владою або службовим становищем (ст. 364КК України), про деякі військові злочини (ст.ст. 418-421КК України), про службову недбалість (ст. 367КК України).

Спеціально зобов'язані приватні особи можуть відповідати за даний злочин по статтях про зловживання повноваженнями (ст.ст. 364, 365-2КК України), про перевищення влади або службових повноважень(ст. 365КК України), про комерційний підкуп службової особи, юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368-3КК України), про порушення військовослужбовцями спеціальних правил військової служби (ст.ст. 418-421КК України).

Можливість кримінальної відповідальності за потурання приватних осіб витікає з норми про залишення в небезпеці (ст. 135 КК України).

Потурання злочину переростає в співучасть, якщо вона була заздалегідь (до або під час скоєння злочину) обіцяна виконавцеві. Хоча заздалегідь обіцяне потурання спеціально не обмовляється в числі законодавчих ознак пособництва, проте, як відзначалося, воно прямо потрапляє під вказану в ч. 5 ст. 27КК України ознаку усунення перешкод. До такого висновку можна прийти, розглядаючи правовий обов'язок посадових, приватних і спеціально зобов'язаних приватних осіб протидіяти злочинам як істотну перешкоду на шляху вчинення цих злочинів. Але виконати вказаний обов'язок, заздалегідь пообіцявши це виконавцеві основного злочину, - означає усунути перешкоду на шляху до скоєння злочину, тобто стати співучасником злочину.

Громадська небезпека потурання полягає в тому, що, з одного боку, воно створює можливість безперешкодної підготовки, здійснення або приховування конкретного злочину, а з іншою, відкриває можливість здійснення безкарним злочинцем подальших злочинів. Внаслідок того, що норми, які регулюють відповідальність за потурання, "розкидані" по різних главах кримінального кодексу (що передбачає, як правило, відповідальність за злочини, відносно яких мало місце те, що не перешкодило), можна зробити висновок, що законодавець надає первинне значення об'єкту, на який зазіхає основний злочин. Що стосується посадового потурання, то його головним об'єктом законодавець визнає громадські стосунки, що забезпечують нормальну діяльність державних органів або громадських організацій.

Об'єктивна сторона потурання виражається в чистій бездіяльності. Бездіяльність тут є невиконанням правового обов'язку перешкодити підготовлюваному, здійснюваному або прихованому злочину.

Кримінальний закон не завжди визнає злочинним те, що не перешкодило усім вказаним етапам розвитку злочинної діяльності. Наприклад, закон, як правило, не вважає кримінально-караним те, що не перешкодило прихованню злочину, якщо в ролі потуральника виступає спеціально зобов'язана приватна особа, і взагалі не визнає це злочином, якщо потуральником є приватна особа. Закон визнає злочинним потурання тільки певним видам злочинів.

Посадове потурання, кваліфікується по ст. 364КК України, тягне кримінальну відповідальність в усіх випадках, коли це, неперешкодження здійснюється з корисливою або іншою особистою зацікавленістю і завдає істотного збитку державним або громадським інтересам або законам, що охороняються, правам і інтересам громадян. Як пише професор В. Ф. Кирченко, "спеціальний вид умисної бездіяльності посадовця - потурання вчинення злочинів" [17, с. 391]. Іноді потурання посадовця може виявитися злочинним і при тому, що не перешкодило антигромадському проступку. Як правило, це має місце в двох випадках: 1) коли потурання допущене відносно цілого ряду антигромадських вчинків, які у своїй сукупності завдають істотної шкоди правоохоронним інтересам; 2) коли одиничний факт антигромадського вчинку завдає такої шкоди. Проте в більшості випадків відповідальність за посадове потурання настає, коли те, що не перешкодило має місце у відношенні саме злочинів, причому, серйозних.

Так, по ст. 364КК України слід було кваліфікувати бездіяльність працівників міліції одного з міських відділів внутрішніх справ Донецької області, які, керуючись особистими міркуваннями, неперешкодили злочинам П., що зробив вбивство трьох громадян, зґвалтування, грабіж і інші тяжкі злочини.

Неперешкоджання посадовця прихованню злочину найчастіше виражається у відсутності, наприклад, з боку керівника або ревізора заходів по викриванню привласнень, розтрати і інших розкрадань державного або приватного майна, здійснених підпорядкованими або підконтрольними особами. Наприклад, за такого роду потурання була засуджена робітниця Чорнобаївського тресту їдалень і ресторанів Ч., яка, виконуючи обов'язки ревізора, не приймала заходів до викривання виявлених нею розкрадань.

Істотна шкода, яка обумовлює кримінальну відповідальність за потурання, що допускається посадовцями, може мати матеріальний, фізичний, моральний або інший характер. Істотна шкода при потуранні часто є сукупністю збитків матеріального і морального характеру.

В той же час, відповідальність за посадове потурання може настати і тоді, коли, наприклад, матеріальний збиток відсутній зовсім, але наявна істотна шкода іншого характеру (моральний, фізичний).