Із введенням цього принципу у теорії цивільного процесу з'явилися полярно протилежні думки щодо збереження чи зникнення у цивільному процесі принципу об'єктивної істини. Деякі науковці вважають, що принцип об'єктивної істини зберігся у цивільному процесі, про що зазначають у своїх роботах, інші вважають, що нині не можна говорити про принцип об'єктивної істини, оскільки суд постановляє рішення виходячи із доказів, поданих сторонами, та може, не виявляючи ініціативи, тільки сприяти сторонам на їх клопотання у витребуванні доказів. Тому принцип об'єктивної істини у його класичному розумінні - встановлення судом справжніх обставин справи - сьогодні не існує. Хоча, на мою думку, законодавець не завжди є послідовним щодо реалізації принципу змагальності, оскільки в ЦПК збережено стару редакцію деяких норм, яка суперечить його суті. Тому нині можна говорити про наявність у цивільному процесі принципу істини, оскільки діяльність суду направлена на встановлення фактичних обставин справи. Авторам імпонує положення процесуального права зарубіжних країн, де має місце принцип формальної істини. Однак зарубіжне законодавство щодо встановлення формальної істини розглядається не як принцип цивільного судочинства, а як мета, якої треба досягти при розгляді кожної конкретної справи. Характерним для встановлення формальної істини є те, що, вирішуючи справи на підставі поданих сторонами доказів, суд робить висновок про найбільшу вірогідність, достовірність вказаних сторонами обставин і задовольняється високим ступенем ймовірності, яка при встановленні фактичних обставин єдино можлива. При цьому зазначається, що основу встановлення формальної істини в цивільному судочинстві складають такі головні положення: 1) суд може винести рішення тільки на підставі фактів, указаних сторонами; 2) суд може використати тільки ті докази, які були подані сторонами; 3) суд включає до предмета доказування тільки ті факти, які не були вказані протилежною стороною; 4) суд зв'язаний визнанням сторін, але автор зазначає, що при цьому потрібно враховувати винятки, які мають місце у законодавстві зарубіжних країн щодо принципів диспозитивності та змагальності[62]. Змагальність є одним із головних принципів цивільного судочинства. Формальною стороною його є те, що справи розглядаються шляхом спору сторін (і не тільки їх, а й інших осіб, які беруть участь у справі), конкуренції їх фактів та доказів. Тому якщо довести визначення змагальності цивільного судочинства з урахуванням викладеного та змісту коментованої статті, то потрібно зазначити, що принцип змагальності цивільного судочинства зводиться до виявлення у змагальній формі ініціативи та активності осіб, які беруть участь у справі, і суду при здійсненні прав та виконанні обов'язків у визначенні кола обставин, які мають значення для вирішення справи, а також по збиранню, дослідженню та оцінці доказів, які підтверджують чи спростовують зазначені обставини. Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи, яка розглядається судом[55].

Змагальність - один із найбільш важливих конституційних принципів сучасного судочинства. Він розкриває “джерело енергії” процесу та створює умови для всебічного та повного дослідження обставин справи та постановлення судом обґрунтованого та законного рішення.

В силу принципу змагальності сторони та інші особи, які беруть участь у справі, з метою досягнення рішення на свою користь, зобов`язані повідомити суду істотні для справи обставини, надати суду докази, які підтверджують або спростовують ці факти, а також вчиняти процесуальні дії, спрямовані на те, що б переконати суд у необхідності постановлення бажаного для них рішення.

В цивільному судочинстві змагальність виявляється в тому, що:

- дії суду залежать від вимог позивача та заперечень відповідача;

- суд вирішує справу в межах заявлених вимог та на підстав наданих йому доказів;

- особи, які беруть участь у справі, займають активне становище щодо інших учасників процесу та суду;

- сторони самостійно визначають які саме докази подавати суду, а які притримати;

- особи, які беруть участь у справі можуть брати участь у справі особисто або через представників;

- кожна особа зобов`язана доказати факти, на які вона покликається;

- у разі невиконання процесуальних обов`язків або нездійснення процесуальних прав для особи настають небажані для неї правові наслідки[40].

Змагальна форма процесу забезпечується процесуальним становищем суду, який зобов'язаний надавати процесуальну допомогу особам, які беруть участь у справі, роз'яснити їх права та обов'язки, сприяти у здійсненні їх права і за їх клопотанням сприяти у витребуванні доказів (ч. 4 ст. 10, п. 5 ч. 6 ст. 130 ЦПК України) тощо. Отже, принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного і об'єктивного встановлення дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін[68].

1.3 Змагальність у різних видах судочинства

Майже не відрізняється оцінка цього принципу в поглядах науковців, які констатують, що відповідно до принципу змагальності всі дії сторін та представників спрямовані на встановлення фактичних обставин справи. Кожні стороні наданні відповідні можливості які виражаються їх правах, які є рівні, але не рівні в абсолюті, оскільки рівні права для не рівних людей не є рівним. З відси можна зробити висновок що із змістом змагальності сторонам та їх представникам наданні такі права які можуть відрізнятися у процесуальному статусі, наприклад позивач може відмовитися від позову а відповідач визнати позов, і кожна сторона не має в даному плані прав іншої сторони, але вони мають свої специфічні права що в світлі їх становища та цивільного законодавства надають їм рівні можливості по підтвердження свої вимог та заперечень.

Порівнюючи принцип змагальності в цивільному праві кримінальному процесі, потрібно зазначити, що Професор І. Марочкін говорить, що змагальність у судовому процесі вимагає, щоб суб'єкти обвинувачення й захисту, цивільний позивач і цивільний відповідач мали однакову можливість переконати суд у своїй правоті [47].

Погоджуючись із такою думкою, вважаємо, що говорити про однакову можливість обвинувачення і захисту щодо переконання суду у своїй правоті можна лише на стадії судового кримінального процесу, оскільки можливості, наприклад, на досудовій стадії кримінального процесу, зокрема, у збиранні доказів, у обвинувачення і в захисту різні. Це зумовлено тим, що в ролі обвинувача завжди виступає держава, тоді як у ролі захисника виступає, у кращому випадку, громадська організація в особі адвоката. Тому можна говорити про змагальність обвинувачення і захисту в повному розумінні цього слова лише в судовому процесі. Для підтвердження цієї тези ми посилаємося на ст. 16 Кримінально-процесуального кодексу України (КПК), в якій зазначено, що розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності [44].

Ні про яку змагальність на стадіях досудового слідства у цій статті не йдеться. З огляду на це, не регламентований законодавцем і не виключений до прав сторін процес відбору (збирання) доказів на засадах змагальності. Так, згідно з положеннями ч. 5 ст. 114 КПК, постанови слідчого (сторони обвинувачення), винесені відповідно до закону у кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов'язковими для виконання усіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами.

Щодо сторони захисту, то ми можемо звернутися лише до Закону України «Про адвокатуру». Але він не передбачає обов'язкові для юридичних чи фізичних осіб виконувати будь-які запити адвоката, хіба що за винятком отримання відповідей від посадових осіб.

Не можна порівнювати права особи, яка перебуває під вартою, ні фактично, ні юридично з правами сторони обвинувачення, яка виконує функцію кримінального переслідування, є представником влади та відповідає за хід і результати боротьби зі злочинністю, хоча на практиці на стадії досудового слідства функції обвинувачення і функції захисту виконує одна й та ж особа.

Так, частина 1 ст. 22 КПК зобовґязує прокурора, слідчого і особу, яка провадить дізнання, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність. Але ж загальновідомо, що пошук доказів та виявлення обставин, що виправдовують обвинуваченого чи помґякшують його вину, належать до компетенції захисту. Тому слід вважати, що виконання однією особою функцій обвинувачення і захисту завжди дає субґєктивний результат, тим більше що, наприклад, прокурор, здійснюючи нагляд, вживає заходів до узгодження дій правоохоронних органів у боротьбі зі злочинністю [7], тобто прокурор, координуючи роботу досудового слідства нормами законодавства, поставлений у такі межі, що вся його діяльність спрямована на одну мету -- боротьбу зі злочинністю, за що він несе персональну відповідальність. Тому кримінальному процесу присутня така властивість як знаходження об'єктивної істини на відміну від цивільного процесу де суд розглядає обставини на підставі поданих доказів і встановлює тільки формальну істину.

Тому не можна погодитися з думкою, що принцип змагальності притаманний усім стадіям кримінального процесу (досудове слідство, розгляд справи в апеляційній та касаційній інстанціях). Та й сам КПК говорить про змагальність лише у судовому кримінальному процесі, тобто у суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

Принцип змагальності у господарському процесі на сьогоднішній день змінений у бік його правової природи, так недавно у ст 38 Господарського процесуального кодексу передбачалося правило, відповідно до якого у випадку, якщо подані сторонами докази є недостатніми, господарський суд зобов'язаний витребувати від підприємств та організацій, незалежно від їх участі у справі, документи і матеріали, необхідні для вирішення спору. Господарський суд має право знайомитися з доказами безпосередньо у місці їх знаходження. Тому тут принцип змагальності не діяв у повному обсязі оскільки передбачалося встановлення активну участь суду у процесі доказування. Проте змінами від 07.07.2010 року дана стаття викладена в новій редакції відповідно до якої суд позбавився права з власної ініціативи витребувати докази по справі. На маю думку цей підхід є виваженим, оскільки в Конституції закріплено що судочинство здійснюється на принципі змагальності, тому всю процесуальну діяльність по підтвердженню вимог або заперечень має проводити позивач чи відповідач, втому числі діяльність по збиранню доказів і доведенню переконливості перед судом. А суд має тільки сприяти у реалізації учасникам процесу а не брати активну участь у цій діяльності.

Принцип змагальності доповнюється у адміністративному

судочинстві принципом офіційного з'ясування усіх обставин

справи, відповідно до якого адміністративний суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування усіх обставин справи, у тому числі стосовно виявлення та дослідження доказів з власної ініціативи. Активна роль суду в адміністративному судочинстві зумовлена наявністю публічного інтересу і необхідна для врівноваження процесуального становища сторін. Отже, принцип змагальності в адміністративному судочинстві гармонійно поєднується з розшуковим процесом.

Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази, або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.