У Цивільному кодексі Російської Федерації (далі - ЦК РФ) [43] термін "ноу-хау" згадується як синонім поняття "секрети виробництва". Секрети виробництва ("ноу-хау") - це відомості будь-якого характеру (виробничі, технічні, економічні, організаційні тощо), зокрема про результати інтелектуальної діяльності в науково-технічній сфері, а також про способи здійснення професійної діяльності, які мають реальну або потенційну комерційну цінність через те, що вони невідомі третім особам, і до яких у третіх осіб немає вільного доступу на законній підставі, і відносно яких володільцем таких відомостей встановлено режим комерційної таємниці (ст. 1465). Вищенаведений підхід законодавця зайвий раз підтверджує той факт, що, як і в законодавстві провідних зарубіжних країн, у законодавстві РФ спостерігається різноманітність термінів, якими позначається один і той же об'єкт. Як вважає К. Амеліна, це скоріше данина традиції, ніж усвідомлена позиція законодавця [6, с. 3].

Безумовно, екскурс можна було б продовжити, проте викладеного, на наш погляд, достатньо, щоб дійти висновку, що модифікація "ноу-хау" відбувалась шляхом розширення обсягу цього поняття, що виходить за рамки тільки науково- технічних знань і виробничого досвіду. На сьогодні "ноу-хау" в міжнародному масштабі перестало розглядатись як альтернатива виключно патентного захисту технічних рішень і трансформувалось у специфічний об'єкт товарообігу, яким охоплюються різні види інформації (технічні знання, досвід, навички), істотні для певної галузі знань. З урахуванням розвитку і становлення інформаційного суспільства це цілком закономірно.

Що ж до України, то термін "ноу-хау" вживався і вживається в низці нормативно-правових актів^[6], проте норми, що його стосуються, вкрай фрагментарні й суперечливі. При цьому в більшості нормативно-правових актів визначення "ноу-хау" взагалі не надається.

Уперше визначення "ноу-хау" було надане в Законі України "Про інвестиційну діяльність" [163], де воно трактувалось як сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навичок і виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих (ст. 1)^[7].

У Законі України "Про оподаткування прибутку підприємств" [169] "ноу-хау" опосередковано також ототожнюється з промисловим, комерційним і науковим досвідом, оскільки роялті в ньому визначається, зокрема, і як винагорода за придбання права на інформацію щодо промислового, комерційного і наукового досвіду ("ноу-хау") (п. 1. 30 ст. 1).

Інструкція про порядок заповнення звіту про продаж ліцензій на об'єкти інтелектуальної власності за формою № 6-нт (ліцензії) [78] визначала "ноу-хау" вже як конфіденційну інформацію, що є власністю продавця і недоступна будь-якій особі при використанні патенту або в результаті простого виявлення (п. 2. 5).

Закон України "Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій" [157], як і Указ Президента України "Про заходи щодо використання космічних технологій для інноваційного розвитку економіки держави" від 06.02.2001 р. [161], розглядають "ноу-хау" як інформацію, отриману в результаті дослідних випробувань, важливу й корисну для виробництва продукції і/або надання послуг, таку, що не є загальновідомою або доступною, описану вичерпно, що надає можливість перевірити її на відповідність критеріям незагальновідомості та істотності, вважаючи її різновидом технологій^[8].

Отже, і новітнє національне законодавство використовує поняття "ноу-хау" як різновид конфіденційної інформації, що в основному відповідає тенденції, яка намітилась у світовій практиці. Звідси можна зробити висновок про те, що від розуміння "ноу-хау" як конфіденційної інформації у сфері виняткової технічної творчості його зміст розширився до розуміння конфіденційної інформації не тільки технічного, але й організаційного (управлінського), комерційного, виробничого та іншого характеру.

Цивільний кодекс України (далі - ЦК України) відніс до об'єктів цивільних прав, поряд з об'єктами, що вже стали традиційними, також і інформацію, а до об'єктів права інтелектуальної власності - комерційну таємницю, легально закріпивши новий спосіб охорони прав володільців інформації, яка становить комерційну таємницю, - збереження її як конфіденційної.

Проте в проекті ЦК України до об'єктів права інтелектуальної власності було віднесено "ноу-хау" - поняття, котре, як уже зазначалося, широко використовується і в нормативно- правових актах, і в договірній практиці, і яке при цьому не використовується в ЦК України.

У зв'язку з цим виникає низка питань, зокрема: чи не тотожні поняття "ноу-хау" і "комерційна таємниця"; чи не є поняття "комерційна таємниця" збірним поняттям, в якому "ноу-хау" - одне з його складових, і якщо це так, то які його конституційні ознаки; чи повинно цивільне законодавство враховувати особливості "ноу-хау"?

У наступних параграфах монографії спробуємо дати на них відповіді.