Питання про правову природу права на "ноу-хау" завжди викликало й викликає суперечки в науці цивільного права. Традиційно в науковій літературі не припиняється дискусія з питання про те, чи є право на "ноу-хау" виключним^[18]. Від відповіді на нього залежить вирішення цілої низки практичних питань. Зокрема, якщо відповідь буде позитивною, тобто право на "ноу-хау" є виключним, то воно може входити, наприклад, до складу підприємства як єдиного майнового комплексу, який використовується для здійснення підприємницької діяльності, й, отже, передаватися у складі цього комплексу за договором купівлі-продажу підприємства. При цьому відпадає необхідність у додатковому укладенні договору про передан- ня "ноу-хау". Якщо ж право на "ноу-хау" не відноситься до виключних прав, то ситуація ускладнюється. Звідси вирішення питання про правову природу права на "ноу-хау" має не лише теоретичне, але й практичне значення.

Можна виділити такі точки зору з даної проблеми. Одні автори, зокрема В. Дозорцев [61, с. 31-33], О. Сергєєв [193, с. 621], С. Семілетов [192, с. 57-61], Н. Майданик [114, с. 874], М. Епштейн [228, с. 13] вважають, що на "ноу-хау" поширюються виключні права, хоч і по-різному обґрунтовують це. Інші ж, такі як В. Смирнов [201, с. 36] і В. Єременко [67, с. 8-10], займають протилежну позицію.

Так, О. Сергєєв вважає, що коли закон визнає право особи, яка володіє інформацією (комерційною таємницею або "ноу- хау"), на збереження її в таємниці, й одночасно вимагає від третіх осіб утримуватися від несанкціонованого заволодіння цією інформацією, має місце виключне (суб'єктивне) право на цю інформацію.

Зі свого боку В. Смирнов виходить з того, що юридично некоректно вести мову про виключне право на "ноу-хау", оскільки правоволоділець не має права забороняти третім особам використовувати "ноу-хау" у разі, коли ті самостійно розробили аналогічне технічне рішення [201, с. 36].

Цієї ж думки дотримується і В. Єременко, обґрунтовуючи свою точку зору тим, що оскільки держава не надає володільцю права на "ноу-хау" тимчасову монополію, що є серцевиною виключного права, не проводить експертизу і не видає охоронний документ, який закріплює за ним виключне право на "ноу-хау", не можна асоціювати це право з виключним правом. Разом із тим автор робить одне істотне зауваження, яке, на наш погляд, частково руйнує його позицію. Він стверджує, що, виходячи з нематеріальної природи "ноу-хау" і враховуючи той факт, що в цивільному обігу воно часто супроводжує виключні права, зокрема, виключне право на винахід, "ноу-хау" умовно можна прирівняти (виділено мною. - Т. Б.) до об'єктів інтелектуальної власності [67, с. 35].

Таким чином, усі зазначені автори поняття виключного права пов'язують з наявністю максимально можливої (абсолютної) монополії на об' єкт охорони, що виключає будь-яку можливість його використання іншою особою. Якщо ж такої абсолютної повноти прав немає, то тоді, на думку цих авторів, немає і виключних прав на об'єкт охорони.

Детальний аналіз суті виключних прав і можливості закріплення їх за авторами, володільцями патентів, "ноу-хау" здійснив В. Дозорцев. Розвиваючи точку зору Г. Шершеневи- ча, вчений виходив з того, що виключні права є різновидом абсолютних прав. Оскільки абсолютне право, зокрема право на об'єкт інтелектуальної власності, може належати виключно одній особі, а право на "ноу-хау" - декільком особам одночасно, то останнє хоч і може бути визнане виключним, проте не є абсолютним. Отже, право на "ноу-хау" - це не традиційне виключне право, що є повноцінним абсолютним правом, а усічене, обмежене право, яке можна охарактеризувати як "квазівиключне" і яке хоч і закріплює обмежену монополію, але все ж таки є достатнім для введення відповідного об'єкта в економічний оборот [61, с. 30].

Таку точку зору поділяють й інші автори, зокрема В. Ка- лятін [85, с. 413] та О. Добринін [57, с. 15-17].

Уявляється, що різний підхід до визначення правової природи права на "ноу-хау" пояснюється різним розумінням суті виключних прав, оскільки одні автори вважають, що виключні права забезпечують всю повноту прав суб'єкта, а другі - трактують їх вужче.

Ми поділяємо точку зору тих авторів, які вважають, що володілець права на "ноу-хау" наділяється квазівиключним правом [60, с. 256]. Це узгоджується з тим, що "ноу-хау" - нетрадиційний об'єкт права інтелектуальної власності, а особливості, які у своїй сукупності виділяють його серед інших об'єктів права інтелектуальної власності, обумовлюють трансформацію виключного права у квазівиключне^[19].

"Ноу-хау", як і традиційні об'єкти патентного права, є нематеріальним об'єктом. Здавалось би, можна говорити про загальну спрямованість, яка характерна і для традиційного виключного права, і права на "ноу-хау" - недопущення комерційного використання об' єкта третіми особами без відома його володільця. Проте на відміну від традиційного виключного, право на "ноу-хау" не є абсолютним і не є предметом легальної охорони. Водночас схожість з традиційним виключним правом стосовно об'єкта, наявність його нематеріального характеру може породжувати уявлення, що відносини, які виникають з приводу "ноу-хау", вже регламентовані на рівні традиційних виключних прав. Однак таке уявлення є помилковим.

Віддалене відношення до забезпечення інтересів володільців права на "ноу-хау" має авторське право. Воно, як відомо, охороняє форму, але ніяк не зміст об'єкта, який може становити "ноу-хау". Ріднить авторське право і право на "ноу-хау" відсутність вимоги щодо офіційної реєстрації об'єктів права. Так, авторське право породжується самим фактом створення твору, а реєстрація, наприклад, програм для ЕОМ, здійснюється виключно за бажанням володільця права і не має правотвор- чого значення. Водночас специфіка права на "ноу-хау" виявляється в тому, що момент його виникнення визначається навіть не моментом створення самого технічного рішення, отримання дослідних результатів і т. ін., а моментом вжиття заходів з охорони конфіденційності відомостей, що його становлять. Дана обставина була покладена В. Дозорцевим в основу класифікації прав на результати інтелектуальної діяльності, відповідно до якої, зокрема, право на "ноу-хау" належить до так званої групи прав, заснованих на конфіденційності [61, с. 38].

Питання про авторство виникає в тих випадках, коли створюється охороноздатний об' єкт, а саме винахід, корисна модель тощо. Відповідно до чинного законодавства (ЦК України і Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" [171]), особисті немайнові права інтелектуальної власності на винахід, створений у зв'язку з виконанням трудового договору, належать працівникові, який створив цей об' єкт, а на винахід, створений на замовлення, належать його творцеві. Право авторства є невід'ємним особистим немай- новим правом винахідника і охороняється безстроково.

Законодавець чітко розрізняє статус винахідника-автора і статус володільця винаходу при створенні винаходу як у порядку виконання трудових обов'язків творцем, так і при створенні його на замовлення. Це пов'язано з характеристикою прав винахідника як виключних прав. На відміну від сфери використання об'єктів патентного права, у сфері використання "ноу-хау" творець і користувач злилися в особі володільця права на "ноу-хау".

Проте чи можна ставити питання про авторство на "ноу- хау", якщо в основі його лежить охороноздатний винахід, який винахідник вирішив не патентувати? Безумовно, ніхто не зможе заперечувати, що в цьому випадку авторство на "ноу-хау" існує, а винахідник, який надав даному технічному рішенню режим "ноу-хау", і буде автором цього "ноу-хау". Разом із тим йдеться про авторство цієї особи не в юридичному, а в побутовому сенсі. Воно не породжує у творця права авторства як особистого немайнового права. Стосовно "ноу-хау" може існувати авторство, але не право авторства.

Особливість права на "ноу-хау" виявляється і в тому, що комплекс правомочностей його володільця не ідентичний комплексу правомочностей володільця традиційного виключного права (автора або володільця патенту). Безумовно, володілець права на "ноу-хау" наділяється правомочністю на здійснення власних фактичних і юридично значущих дій, зокрема правом на використання "ноу-хау", розпорядження ним; правом вимагати від залежних від нього осіб певної поведінки; правом на захист свого права. Своєрідність права на захист виявляється в тому, що, коли, наприклад, володілець патенту має право вимагати припинення незаконного використання об' єкта його виключних прав від будь-якої особи, що здійснює таке використання, то володілець права на "ноу-хау" може вимагати заборони використання лише отриманих у нього незаконним шляхом відомостей.

Квазівиключне право на "ноу-хау" існує до тих пір, поки зберігається фактична монополія володільця права на інформацію, що становить зміст "ноу-хау". Необмеженість строку дії права на "ноу-хау" надає його володільцю більш сприятливий режим порівняно, наприклад, з патентною охороною, строк дії якої у більшості країн становить 20 років після дати подачі заявки, хоч і не усуває ризику втрати права на "ноу-хау".

Наведені особливості права на "ноу-хау" дають підстави вважати, що воно не може розглядатися як традиційне виключне право. Водночас нематеріальний характер об'єкта даного права свідчить про неможливість поширення на нього і режиму права власності та інших майнових прав.

Володільцю права на "ноу-хау" не надається "абсолютна", незалежна від зовнішніх обставин, охорона. Проте він має право захищати свої майнові права. При цьому "захист" пов'язаний не стільки з внутрішніми властивостями об'єкта "ноу-хау", скільки з урахуванням зовнішніх обставин, в яких ці об'єкти функціонують. Слід погодитися з тим, що "охороняється, строго кажучи, не "ноу-хау" як таке, а недоторканність особистої сфери його володільця" [61, с. 29].

Можна також погодитися з тими вченими, зокрема, із З. Гайнулліною [37, с. 9], які вважають, що нині назріла необхідність законодавчого закріплення трьох систем охорони об'єктів права інтелектуальної власності з урахуванням їх розподілу на традиційні та нетрадиційні. Перша має місце в тих випадках, коли виключне право на результат творчої діяльності, що становить форму продукту такої діяльності, виникає з моменту створення цього продукту (авторське право). Друга має місце тоді, коли виключне право на результат творчої діяльності, що становить зміст продукту такої діяльності, виникає з моменту визнання його продуктом з боку держави (патентне право). Третя має місце, коли на об'єкт права інтелектуальної власності виникає квазіви- ключне право з моменту поширення на цей об' єкт режиму конфіденційності.

"Ноу-хау" є специфічним об'єктом права інтелектуальної власності, що характеризується такими особливостями:

•  режимом конфіденційності як основою надання правової охорони. "Ноу-хау" охороняється від неправомірного доступу, а не тільки від неправомірного використання;
•  квазівиключним характером права на "ноу-хау";
•  неформальністю охорони, що надається, оскільки для "ноу-хау" не існує системи засвідчення права (реєстрації) або чітких критеріїв охороноздатності. Разом із тим інформація, що становить суть "ноу-хау", повинна відповідати таким ознакам: істотність, ідентифікованість, застосовність на практиці, підтримка інформації в режимі конфіденційності.

Хто ж може виступати суб'єктом права^[20] на "ноу-хау" і які підстави виникнення та припинення права на "ноу-хау"? Ці питання, а також питання про те, як взагалі повинен іменуватися суб'єкт права на "ноу-хау", в доктрині практично не досліджуються.