Сучасна ринкова система господарювання характеризується наявністю великого переліку матеріальних і нематеріальних благ, хоча на початкових стадіях розвитку суспільства об'єктами товарного обігу виступали тільки матеріальні блага - речі як джерело задоволення потреб людини. Правовою основою товарообігу матеріальних благ стало право власності, яке закріпило монополію (абсолютне право) власника на ці об'єкти.

Починаючи з ХУІІІ ст. до товарообігу все більше залучаються продукти інтелектуальної діяльності людини - нематеріальні блага: твори науки, літератури та мистецтва, а також винаходи й інші корисні моделі. Правовою основою товарообігу зазначених благ стало право інтелектуальної власності - авторське і патентне право^[1].

Традиційна модель надання охорони об'єктам патентного права - винаходам і промисловим зразкам передбачала вільний доступ до інформації, яка становила їх суть, хоча використання самих об'єктів припускалося тільки з дозволу володільця патенту. Така модель вимагала системи засвідчення прав (реєстрації), яка дозволяла ефективно захищати інтереси володільця патенту, що обумовило необхідність відпрацювання чітких критеріїв охороноздатності, зокрема винаходів, які дозволяли підтвердити права на них [61, с. 30].

Разом із тим патентоволоділець, порівняно з третіми особами, які потенційно мали вільний доступ до інформації, що становила суть винаходу, володів ще й технологічними знаннями та певними прийомами (досвідом), що дозволяли йому ефективно використовувати технічне нововведення. Ці знання і досвід, що згодом отримали назву "ноу-хау", не захищалися охоронними документами, а тому будь-яка третя особа, яка самостійно опанувала їх, мала право розпоряджатися останніми без згоди патентоволодільця. Безумовно, останній не був зацікавлений у цьому, а тому прагнув зберегти в таємниці свої знання і досвід, а за необхідності розпорядитися ними на найбільш вигідних умовах. Такий спосіб охорони отримав назву "режиму конфіденційності". Плата за використання конфіденційної інформації не мала визначального значення, оскільки платним був сам доступ до неї. У зв'язку з цим згодом загальновизнаним став висновок про те, що інформація, на відміну від традиційних об' єктів виключних прав, являє цінність сама по собі, незалежно від її використання [61, с. 29].

Сам термін "ноу-хау" виник із судової практики США, коли в 1916 р. в позовній заяві (судова справа Дюранда проти

Брауна) вперше було використано поняття "know-how" (у перекладі з англ. - знаю, як), яке увібрало в себе відомості про експлуатацію машин, способи роботи з ними та способи просування товару на ринок. Зазначені відомості трималися відповідачем у секреті й тому не були розкриті в патентному описі, що, по суті, не давало можливості позивачеві, який набув права на використання даного винаходу, самостійно налагодити відповідне виробництво [22, с. 20].

Пізніше даний термін було використано у практиці укладення договорів у США та Англії, коли особи, зацікавлені у впровадженні винаходу й отримавши на це відповідну ліцензію, були змушені для ефективного використання винаходу купувати за додаткову плату додаткові відомості ("ноу-хау"), що надавало патентоволо- дільцю можливість отримувати додатковий прибуток.

Таким чином, спочатку "ноу-хау" являло собою додаткову інформацію, що дозволяла використовувати вже запатентоване технічне рішення [18, с. 125]. Саме так воно залучалося до товарообігу, стаючи об'єктом договорів, безпосередньо пов'язаних з впровадженням технічних нововведень^[2], а отже, стаючи й об'єктом правового регулювання в таких країнах, як США та Великобританія [52, с. 367].

За декілька років режим конфіденційності поширився не лише на додаткові відомості, пов' язані з впровадженням технічних нововведень, але й на самі технічні рішення, у тому числі й охороноздатні. Особливістю використання технічного рішення в режимі конфіденційності було те, що саме рішення не мало всіх ознак патентоздатності, що дозволило ввести в обіг неохороноздатні у традиційному розумінні охорони технічні рішення. Використання ж охороноздатних рішень у зазначеному режимі також не виключалося в тих випадках, коли, наприклад, виявлялося недоцільним їх патентування через явну неможливість здійснення контролю над третіми особами за дотриманням ними прав патентоволоділь- ця [60, с. 240]. Саме тому "ноу-хау" стало розглядатись як спеціальний правовий режим, що являє собою альтернативний спосіб охорони винаходів [126, с. 299].

У сучасних умовах "ноу-хау" виступає об'єктом міжнародного обігу й посідає в ньому далеко не останнє місце, істотно впливаючи на технічне озброєння всіх галузей господарювання більшості розвинених країн світу. Виходячи з цього, цілком закономірно, що питання про його правову природу є дуже важливим і тому традиційно спричиняє дискусію в науці цивільного права як України, так і інших країн [220; 60, с. 238-276; 12; 31; 56].

Для того, щоб відповісти на це питання, зробимо короткий екскурс в законодавство тих країн, де "ноу-хау" як продукт товарообігу виникло раніше, ніж в Україні, і було легалізовано на законодавчому рівні.

Законодавче визначення поняття "ноу-хау" існує у Великобританії [235] і США [233], а в інших країнах воно зустрічається лише в доктрині і в судовій практиці [82, с. 9; 213, с. 224, 225]. Так, у законодавстві Великобританії "ноу-хау" визначається як корисний виробничий досвід. Зокрема, Закон "Про доходи і податки корпорацій" відносить до "ноу-хау" будь-яку виробничу інформацію і технічні прийоми, що використовуються при виробництві товарів і матеріалів, розробці копалень, нафтових свердловин, мінеральних покладів, при проведенні дослідницьких, сільськогосподарських і лісотехнічних робіт, відкритті родовищ і т. ін. [235, § 386].

За Конституцією США регулювання відносин, пов'язаних з "ноу-хау"^[3], належить до компетенції штатів. Разом із тим тут існує система Однакових законів, що являють собою рекомендації штатам, які фактично підлягають прийняттю як нормативні акти на рівні останніх. Так, у 38 штатах США прийнято закони, засновані на Однаковому законі про секрети промислу ("ноу-хау"), а в окремих штатах, зокрема в Каліфорнії, зазначений закон включено до Цивільного кодексу. Цей кодекс під "секретом промислу" розглядає будь-яку інформацію, що включає відомості про формули, пристрої, програми для ЕОМ, проектні розробки, технології, процеси і т. ін., які мають самостійну економічну цінність (реальну або потенційну), бо не є загальновідомими або недоступні іншим особам. При цьому інформація повинна бути об'єктом розумних відповідно до обставин зусиль володільця по збереженню її в секреті, а треті особи при розкритті або використанні цієї інформації могли б отримати певні економічні вигоди (§ 3426. 1) [60, с. 242].

В юридичній літературі й судовій практиці зарубіжних країн зустрічаються інші визначення досліджуваного поняття. Загальноприйняте на Заході коротке визначення категорії "ноу-хау" міститься в економічній енциклопедії німецького видавництва "Габлер": це "спеціальні знання, що виникають з виробничого або технічного досвіду, наприклад, досвід з організації виробництва, збуту і т. ін. "Ноу-хау" може надаватись іншій фірмі шляхом передання досвіду на договірній основі (договір про "ноу-хау") подібно до того, як це відбувається за ліцензійним договором" [234].

В юридичному словнику Струда "ноу-хау" визначається як запас технічних знань і досвіду, набутих у результаті високос- пеціалізованого виробництва. Ці знання можуть, як правило, міститись у документах, кресленнях тощо [205, с. 497].

У більшості судових рішень під "ноу-хау" розуміється технічна інформація (рідше - комерційна, фінансова і т. ін.), секретна або несекретна, призначена виключно для використання в комерційних цілях, правова охорона якої здійснюється в іншому режимі порівняно з винаходом або секретним процесом. Зустрічаються й інші визначення даного об'єкта, що пояснюється тим, що у Великобританії велике значення має особиста точка зору судді, на яку тиснуть обставини конкретної справи [82, с. 9].

Суди США керуються у своїй практиці також і документом 1939 р., відомим під назвою "Restatement (First) of Torts", коментар "в" до § 757 якого встановлює, що секрет виробництва є процесом або пристроєм для постійного використання при здійсненні ділової діяльності; він може стосуватися продажу товарів або іншої ділової діяльності, такої, наприклад, як код для обчислення знижок чи інших поступок за прайс- листом, або переліку спеціалізованих споживачів, або бухгалтерського методу, або ж іншого офісного менеджменту. Секрет виробництва може складатися з будь-якої формули, зразка, пристрою або компіляції інформації, що використовується в чиємусь бізнесі і надає підприємцеві можливість отримання переваги над конкурентами [51, с. 122].

Аналізуючи вищенаведене, можна дійти висновку, що і в законодавстві, і в правовій доктрині, і в судовій практиці зарубіжних країн відсутня єдина термінологія для позначення об'єкта, що досліджується. Проте у визначенні суті "ноу-хау" простежується однаковість, оскільки під ним розуміється досвід і знання виробничого та комерційного характеру.

У зв'язку із зростаючим обсягом договорів у міжнародній торгівлі щодо передання "ноу-хау", поняття останнього неодноразово ставало предметом обговорення на міжнародних конференціях, симпозіумах, нарадах, а також у різних національних міжнародних організаціях. Так, на Міжнародній нараді (Будапешт, 1968 р.) предметом розгляду стало визначення поняття "ноу-хау", розроблене угорською національною групою "Міжнародна асоціація з охорони промислової власності". Під промисловим "ноу-хау" пропонувалося розуміти виключно науково-технічні знання і досвід, тобто технічні знання, досвід, комбінацію цих об'єктів, що являють цінність, використовуються, або ж ті, що можуть бути використані, відомі лише обмеженому колу експертів, повністю ніде не опубліковані й такі, що не отримали іншого захисту, ніж об'єкт промислової власності [31, с. 204].

У Керівництві з розробки договорів по міжнародній передачі виробничого досвіду і знань ("ноу-хау") у машинобу- дуванні^[4] під "ноу-хау" розуміється не лише інформація стосовно науково-технічних знань і досвіду, але й інформація управлінського, організаційного та економічного характеру, тобто визначення "ноу-хау" відрізняється широтою охоплення його складових елементів^[5] [31, с. 205].

Велику увагу питанням "ноу-хау" приділяє Виконком Міжнародної асоціації з охорони промислової власності (АІРРІ). Так, у 1970 р. на сесії в Мадриді Виконкомом АІРРІ було запропоновано розуміти під "ноу-хау" придатні для практичного застосування знання про промисловий або комерційний досвід і навички, що мають конфіденційний характер і є важко- доступними для осіб, охочих їх придбати [52, с. 382].

У 1974 р. на сесії в Мельбурні запропоноване Виконкомом АІРРІ поняття "ноу-хау" охоплювало вже знання і досвід технічного, комерційного, адміністративного, фінансового, а також іншого характеру, які можуть бути застосовні на фірмі окремого підприємця або в інших офіційних організаціях та установах [52, с. 382; 31, с. 207].

У 1996 р. Європейський Союз запропонував розглядати як один з найбільш важливих елементів "ноу-хау" перевагу, яку ліцензіат, тобто особа, що придбала "ноу-хау", реалізує або має право реалізувати завдяки пакету пізнавальної інформації, що міститься в ньому [52, с. 383].